Pese a su dudosa legalidad, varias normas fiscales aprobadas por España en los últimos años, siguen actualmente vigentes. Es el caso, por ejemplo, de la Ley 7/2012, del 29 de octubre, de medidas de lucha contra el fraude fiscal, que entre otros medidas, introdujo el famoso modelo informativo 720. Este modelo obliga a las personas físicas españolas residentes a declarar ciertos activos situados en el extranjero (quedarían fuera, entre otros, obras de arte, oro o piedras preciosas) a partir de un valor conjunto por grupo de 50.000 €: (y) cuentas corrientes y depósitos; (ii) valores y determinados productos de seguro (Unit Linked); y (iii) inmuebles.

La condición de Estado miembro de la Unión Europea de España lo obliga a respetar los principios rectores de la UE, no solo a posteriori, sino también con carácter previo, adoptando medidas de control de legalidad o consulta a las autoridades europeas en asuntos que pueden dar lugar a violaciones o infracciones de las normas contenidas en el Tratado de Roma, así como la vulneración de determinadas libertades inherentes en la UE.

Aun así, es ampliamente conocido que el Tribunal de Luxemburgo y el espíritu de los tratados prohíben expresamente la discriminación de derechos u obligaciones de ámbito nacional con excepciones tasadas basadas en razones de orden público y siempre de manera proporcional. El Dictamen motivado que remitió la Comisión Europea en España y que España no quiso hacer público, vio la luz cuando dos letrados españoles, aprovechando un procedimiento judicial en que asumían la defensa de un perjudicado por los excesos de la nueva normativa, lo hicieron público.

El análisis detallado de los argumentos del Dictamen motivado no puede ser más contundente. La lista de libertades afectadas o vulneradas son prácticamente todas (p.e. libre circulación de personas; libre circulación de trabajadores; libertad de establecimiento; libre prestación de servicios; libre circulación de capitales), concluyendo la Comisión (y) que la norma es ilegal; (ii) que las sanciones por presentación extemporánea, incomplerta o no presentación son desproporcionadas (en algunos casos, suponen más del 500% respecto de las sanciones por no presentación o presentación extemporánea reguladas en la normativa local); y (iii) que la eliminación efectiva de la prescripción mediante una presunción que no permite al contribuyente probar que la titularidad de los activos le pertenece desde ejercicios prescritos, es contraria a los principios del derecho sancionador y a las normas de la UE, puesto que ni siquiera en asuntos penales se reconoce la posibilidad de eliminar la prescripción (a excepción de los casos de genocidio y terrorismo).

En este sentido, la mencionada norma ignora un principio clave en derecho administrativo sancionador, no distinguiendo entre buena y mala fe, imponiendo las mismas sanciones en ambos supuestos (ya sea la declaración voluntaria o a requerimiento de la administración). Siendo el efecto final de esta norma la conversión de hechos imponibles sujetos a IRPF en tributación sobre patrimonio en la base general, llegando—en algunos casos— la cuota al 70% del valor de los activos localizados al extranjero.

A pesar de la contundente misiva recibida de la Comisión Europea y el plazo de dos meses concedidos, España no ha modificado la norma. Atendida esta circunstancia, es altamente probable que el Tribunal de Justicia de Luxemburgo condene en España por infracción de normas comunitarias.

En este sentido, y a raíz de la entrada en vigor de CRS (Common Reporting Standard), que implementa a nivel mundial un modelo de intercambio automático de información fiscal, la mayoría de países han aprobado normas para favorecer la repatriación de capitales no declarados sobre activos situados al extranjero con carácter voluntario.

Estos modelos de repatriación de capitales no tienen la consideración de amnistía fiscal. En cuanto que este caso se trataría d‘una medida injusta y inequitativa que premiaría a l‘incumplidor ante el contribuyente que ha cumplido puntualmente con sus obligaciones tributarias. Por lo tanto, esta repatriación se llevaría a cabo mediante el pago íntegro de las cuotas dejadas de ingresar en los ejercicios no prescritos, pero, a la vez, reduciendo las sanciones de aquellos que sin requerimiento previo de la administración, declaren voluntariamente sus bienes localizados al extranjero.

Consiguientemente, recomendamos que aquellos contribuyentes que hayan regularizado fiscalmente siguiendo las disposiciones de la Ley 7/2012, presenten un escrito con la finalidad exclusiva de proteger su derecho e interrumpir la prescripción para reservarse el derecho a pedir en un futuro la devolución de ingresos indebidos. Todo esto dado que es altamente probable que, si el Tribunal de Luxemburgo ratifica la tesis de la Comisión Europea, España tendrá que proceder necesariamente a la devolución de los ingresos indebidos por la diferencia entre las rentas de ejercicios no prescritos y la liquidación realizada por la vía de la ganancia patrimonial injustificada. Esta diferencia puede ser muy relevante, pudiendo llegar en algunos casos al 90%.

Fuente: www.elperiodic.ad

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