Las campañas dirigidas a más de 100.000 personas tendrán que pedir autorización previa al supervisor

La Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) quiere atar corto la publicidad sobre criptomonedas. El organismo supervisor ha publicado este lunes una circular, la primera sobre esta materia en Europa, que obliga a las empresas que animan a invertir en estos productos no regulados a través de campañas masivas —dirigidas a más de 100.000 personas— a solicitar autorización al menos 10 días antes de su ejecución para garantizar que la información sea “clara, equilibrada, imparcial y no engañosa”. Esta medida, que entrará en vigor en un mes, afectará a los mensajes comerciales tanto en carteles tradicionales como en internet (webs y redes sociales). No escapan, por tanto, los protagonizados por influencers.

La revalorización desorbitada registrada durante años por el bitcoin y otras monedas virtuales —que ahora no viven su mejor momento— ha dado vuelo a la inversión en criptoactivos entre pequeños inversores no siempre cualificados, animados por la promesa de suculentas rentabilidades. Estos productos constituyen una preocupación creciente para la CNMV y el Banco de España por las expectativas desmedidas de ganancias que pueden generar y, además, por ser el origen de la mayor parte de las reclamaciones por fraude financiero que recibe la CNMV. Una muestra de la inquietud que generan fue la llamada de atención que el supervisor de los mercados dio al futbolista Andrés Iniesta en noviembre por anunciar en sus redes sociales (38 millones de seguidores en Instagram y 25 millones en Twitter) el portal de compraventa de criptomonedas Binance.

Con el objetivo de incrementar la transparencia, el supervisor se dota ahora de nuevos poderes para controlar la publicidad: “Se utilizará en ella un lenguaje sencillo y fácil de comprender y se evitará la omisión de información relevante o la inclusión de información ambigua, sesgada, incompleta o contradictoria que pueda inducir a confusión”, añade la circular, publicada este lunes en el Boletín Oficial del Estado. En todas las comunicaciones comerciales deberá incluirse este mensaje de advertencia en un lugar visible: “La inversión en criptoactivos no está regulada, puede no ser adecuada para inversores minoristas y perderse la totalidad del importe invertido”.

Sanciones

En el caso de que las campañas vayan destinadas a más de 100.000 personas, habrá además que comunicar su contenido a la CNMV con 10 días de antelación. Si se incumplen las normas, se trataría de una infracción grave y los anunciantes se enfrentarían a multas de 300.000 euros o del doble del beneficio bruto obtenido como consecuencia de los actos u omisiones en que consista la infracción, entre otras sanciones.

Los llamados influencers también estarán sujetos a esta normativa cuando sus mensajes sean retribuidos. Las opiniones no remuneradas se excluyen por la libertad de expresión, según puntualizan fuentes de la CNMV. También dependerá del tono del mensaje, si este anima a invertir en estos activos o se trata solo de una publicidad corporativa. En el caso de patrocinios, sucederá lo mismo. El regulador tendrá que revisar el contenido de las campañas una a una para decidir. Fuentes del sector señalan que la supervisión puede causar retrasos en el lanzamiento de sus campañas —”tendremos en cuenta ese factor”, explican—, pero dan la bienvenida a que todos los que publicitan servicios ligados a las criptomonedas pasen a regirse por las mismas normas para acabar con las estafas.

La CNMV lleva trabajando en esta circular casi un año, justo después de que en un comunicado conjunto con el Banco de España advirtieran del “alto riesgo” de estos productos. Jorge Soriano, consejero delegado de la plataforma de compraventa y ahorro de criptomonedas Criptan, explica que llevan un tiempo adaptándose a los cambios que se avecinaban. “Todas las campañas que tenemos y que estamos preparando se han hecho teniendo en cuenta que la gente utilice las criptos de forma sensata”, asegura. “Espero, además, que así se nos deje hacer publicidad en medios como Instagram, Facebook o Google, donde ahora no nos dejan”, añade. Las tecnológicas han sido reacias hasta ahora a incluir estos anuncios, pero desde hace algunos meses están abriendo un poco la mano para permitirlos en algunos casos.

El hecho de que no haya ninguna regulación general sobre estos productos en la UE complica las cosas. La norma para que puedan prestarse servicios de criptoactivos con respaldo legal, que ya ha pasado por el visto bueno de todos los Estados miembros, ha retrasado su entrada en vigor efectiva hasta 2024. El último borrador del reglamento MiCA (siglas de markets in crypto-assets) dilata la aplicación para la mayor parte de las criptodivisas, entre ellas, el bitcoin y el resto de las monedas digitales.

Fuentes de la CNMV han aclarado este lunes que la circular no contiene ninguna norma sobre los criptoactivos en sí mismos, ni sobre sus proveedores ni los servicios proporcionados sobre estos activos, sino exclusivamente sobre los requisitos que deberá cumplir la actividad publicitaria que persiga ofrecerlos como posible inversión. La norma establece exenciones en los casos en que los criptoactivos no sean susceptibles de ser objeto de inversión, como determinados utility tokens, que más que una inversión se trata de monedas para utilizar en determinadas plataformas.

La circular de la CNMV establece que en la publicidad se deberá evitar hacer referencias a elevadas rentabilidades pasadas, y en el caso de hacerse deberá indicar expresamente el período de tiempo al que se refiere. Un intervalo que no debe ser inferior a 12 meses. El bitcoin ha pasado de pagarse a 800 dólares a finales de 2016 a marcar un récord en cerca de los 68.000 dólares el pasado mes de noviembre, su máximo. Este lunes, sin embargo, estaba en 37.406,31 euros, una muestra de las grandes oscilaciones de la moneda.

En cuanto a la publicidad, el consejero delegado de Criptan considera que “es complicado de valorar”, pero que no cree que “nadie haya hecho nada buscando engañar o generar una mala práctica”. “Sí que es cierto que la parte de publicidad en cripto tiene mucho de estrategia y las líneas son muy finas. Tienes que mantenerte al lado del regulador, al mismo tiempo que tratas de promover el ecosistema y das a conocer tu mensaje… No resulta fácil”, reconoce.

Fuente: El País

Es una de las principales conclusiones del I Congreso de Crédito Revolving

La conferencia de clausura de Juan María Díaz Fraile, magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en el I Congreso de Crédito Revolving ha revelado claramente lo que es un secreto a voces y reclaman muchos expertos: Es necesario un marco legislativo claro que regule el mercado de ‘revolving’.

“Díaz Fraile deja claro que es imprescindible que el legislador español regule esta materia. Se trata de actualizar nuestra centenaria Ley de Usura, que ha tenido una única actualización en el 2000 a nivel procesal”, explica Jesús Sánchez, vicedecano del ICAB y experto en derecho financiero.

Y es que, «hay que recordar que esta Ley de Usura está basada en la tacha de inmoralidad y en el ámbito casuístico, resolución de caso por caso. Un mercado financiero como el actual requiere actualizar esa ley a los tiempos actuales”.

Para este jurista, “en nuestro derecho comparado, a nivel de países más avanzados de Europa, este tipo de créditos su tope máximo está regulado. Y la media de esos países europeos, entre los que está Francia, Italia, Alemania o Dinamarca, es un 30% aproximado, en el caso de Portugal es un 25%.

“Todo lo que supera un 30% del tipo medio se puede considerar un interés usurario, lo que sucede es que nos lo regulan a través de la usura, otros a nivel de normativa propia de crédito al consumo”.

«En este tipo de créditos que ya de por si son altos a nivel de créditos revolving, cuando la media supera ese tercio o 33% del tipo medio se considera que es excesivo, ilegal o usuario. Así está regulado en muchos países europeos”.

Mantiene la misma tesis que “la sentencia de 4 de marzo del 2020 de la Sala Civil, de la que fue ponente el magistrado Rafael Sarazá. Concretar el interés usurario en ese tercio. Ese fallo así lo dice que cuando supere ese tercio, es usuario”.

Sin embargo, esta interpretación de Sánchez no ha calado en muchos de nuestros tribunales que hacen otra valoración del fallo de la Sala de lo Civil. “Si pones un 10 o un 15% de diferencia por encima del 20% impides que las entidades financieras sean competitivas porque no dejas margen”.

A su juicio, “este tipo de planteamientos podrían cargarse el mercado. Se trataría de establecer una horquilla que sea razonable suficiente para que haya competencia de mercado por una cuestión de lógica económica. Por eso la mayor parte de los países europeos lo han puesto en ese tercio”, aclara.

Sánchez reconoce que ese tercio sobre el tipo medio “ya es un interés alto. En nuestro caso, España está en la media europea no hay mucha diferencia con países de nuestro entorno, pero se ha interpretado de forma errónea por una parte de Audiencias Provinciales esa sentencia de marzo del 2020. La sentencia de Sarazá habla de que por encima de seis puntos ya es un interés usurario, o lo que es lo mismo un tercio del total”.

En estos momentos, según este experto, hay “un bazar jurisprudencial con diferentes formas de entender la sentencia del Supremo que no beneficia a nadie. Esto genera mucha inseguridad jurídica en el mercado. El gran culpable de esta situación es que el legislador por el momento no ha regulado esta materia”.

Para Sánchez lo que hizo el Tribunal Supremo en esta sentencia “es fijar el tercio, pero muchos tribunales no han interpretado de forma adecuada esta sentencia por lo que estamos viendo”.

ACUERDO DE CÁDIZ SOBRE ‘REVOLVING

En este contexto este jurista señala la Audiencia Provincial de Cádiz, que en fecha 9 de abril de 2021 alcanzaban un acuerdo  de unificación de criterios en aras a adoptar una posición común acerca del porcentaje a considerar usurario en los intereses de las tarjetas ‘revolving’, y limitada la discusión únicamente a este tipo de tarjetas.

Así, la Audiencia ha acordado considerar usurario el que supere en un porcentaje del 30% el tipo medio de interés correspondiente a la categoría que corresponda a la operación crediticia en el momento de celebración del contrato. La Audiencia Provincial de Cádiz se basa del tenor literal de la sentencia del TS de 4 de marzo de 2020, pues había una diferencia de más de este tenor, 34% y el TS lo declaró usurario.

“Al mismo tiempo ha habido otros acuerdos de la sección 16 y 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona, al igual que la Audiencia Provincial de Albacete que también suscriben acuerdos en el mismo sentido”, indica este jurista.

Estos órganos judiciales mantienen el 30% como interés diferencial, “de alguna forma siguen las tesis del Tribunal Supremo y en segundo lugar, si lo dejas en puntos o tanto por cierto seria demasiado arbitrario. No dejaría margen para que hubiera competencia entre las entidades”.

Sánchez recuerda que el Tribunal Supremo para los préstamos personales el interés usurario lo tiene en el doble del tipo medio. “En este tipo de créditos es consciente que no puede aplicar el doble porque ya sería altísimo. Lo que hace el Supremo es rebajarlo al tercio según la sentencia para los créditos ‘revolving’”.

Este jurista indica que el Tribunal Supremo tiene pendiente de resolver un recurso que admitió a trámite en noviembre de este año, “seria la mejor manera de aclarar la situación existente y delimitar mejor lo que es interés usurario”.

Para este experto, “al mismo tiempo que nuestro legislador haga los deberes y realice la reforma legislativa que todos esperamos. Es como el IRPH no tenía que haber generado tanta litigiosidad. El legislador no pone orden y genera graves problemas de seguridad jurídica en el mercado financiero”.

CUESTIÓN PREJUDICIAL EN EL TJUE

En este escenario, Jesus Sánchez recuerda que hay una cuestión prejudicial planteada, “hay una magnifica presentada por la juez del juzgado 4 de primera instancia de Castellón. Está muy bien fundamentado ese auto. La cuestión plantea que para este tipo de mercado financiero no se puede ir a la Ley de Usura porque estamos ante un mercado financiero regulado por la Directiva de Crédito al Consumo  y por toda  una normativa sectorial desarrollada por la UE. A nivel de condiciones generales de contratación etc.”.

En esa cuestión prejudicial la magistrada plantea que no se podría acudir a nuestra ley de usura “porque esta se basa en supuestos concretos y esencialmente en la tacha de inmoralidad de un operador concreto o persona concreta,  pero no de un mercado completo, que es ahí donde está el error de aplicar dicha normativa”.

Por el momento, la problemática está ahí. No hay una uniformidad en nuestros tribunales a la hora de considerar cuando ese crédito ‘revolving’ tiene un interés usurario, “todavía la tendencia de Audiencias Provinciales para aplicar ese tercio es una tendencia minoritaria respecto al total de órganos judiciales”.

Sánchez cree que lo lógico sería “aplicar el diferencial entre el tipo medio y el tipo aplicado a ese contrato. De esa forma, si se dice que todo lo que supere un tercio es usurario, parece claro y no habría discusión. Ahí daría igual que el crédito estuviera al 18 o al 20 por ciento realmente. De esa forma se crearía seguridad jurídica y confianza”.

En este contexto, este jurista nos aclara que al haber tanta dispersión jurídica “las entidades financieras no quieren llegar a ningún acuerdo ante tanta diversidad. Y eso es lo que fomenta la litigiosidad».

Para este experto es importante tener en cuenta las sentencias de la Sección 3 de la Audiencia Provincial de Tenerife, sentencia de 24 de marzo del 2021; de la Sección 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de marzo del 2021; la sentencia de la sección primera de la Audiencia Provincial de Valladolid, sentencia de 24 de febrero de este año; la sentencia de 16 de febrero del 2021 de la Sección 8 de la Audiencia Provincial de Albacete y la Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de octubre de este año.

“Estas audiencias fijan el interés abusivo en el tercio o en el 30%, que es la media que sigan la mayor parte de los países de la Unión Europea en estos momentos”.

Fuente: www-confilegal.com

La Agencia Tributaria recupera el control de las Sicav, junto con un marco regulatorio más exigente que sin embargo incentiva que se liquiden y traspasen a fondos

La Agencia Tributaria (AEAT) ha recuperado el control de las Sicav que le arrebató, paradójicamente, en 2005 el Gobierno de Zapatero y otorgó a la CNMV ante la avalancha de inspecciones muy agresivas que venía realizando a las grandes fortunas. Así lo estableció una enmienda del PSOE a la Ley de Lucha contra el Fraude Fiscal que ha entrado el 1 de enero en vigor, que además endurece los requisitos que deben cumplir estas sociedades de inversión colectiva para beneficiarse de una ventajosa tributación del 1%.

Pues bien, de las más de 3.000 Sicav que ha llegado a haber, las grandes fortunas han liquidado ya cerca de 800 por miedo a la Inspección de Hacienda. Es el caso de la Sicav de la familia Sainz de Vicuña, dueña histórica de Coca-Cola, de Carmavent Inversions, del cineasta y expolítico Pere Portabella, de Dosane, del exfutbolista del Real Madrid Álvaro Arbeloa, y la del ex culé Iván de la Peña, entre otras.

Entre las que se mantienen de momento, destacan las de Alicia Koplowitz (Morinvenst) o Juan Abelló (Arbarin)El fundador de Pronovias, Alberto Palatchi, ha unificado este año sus dos Sicav.

A esto se suma que se ha abierto un periodo transitorio por el que se les permite liquidarse de forma ventajosa y traspasarse a fondos de inversión, una ventana de oportunidad cuando llega un régimen más duro y con la Inspección al acecho, que lleva a los expertos consultados por Vozpópuli a calcular que dentro de un año apenas sobrevivirán unas 500, con un capital de menos de 10.000 millones de los más de 30.000 que ha habido.

“Es razonable pensar que las que queden serán en su mayoría propiedad de personas jurídicas, ya que el régimen transitorio de liquidación y reinversión es beneficioso para las personas físicas (contribuyentes de IRPF), pues estas posteriormente pueden hacer traspasos con neutralidad fiscal a otras instituciones de inversión colectiva y en cambio las personas jurídicas no pueden”, apunta José Luis López-Hermida, director de Cliente Privado y Family Offices de KPMG Abogados.

Muchas Sicav se trasladan a otras jurisdicciones como Luxemburgo. Una opción es transformarse en Sociedad Limitada, proceso exento y en el que no se tributa en exceso en la venta, explica Raúl Salas, socio de Roca Junyent.

La Ley del Impuesto sobre Sociedades establece la aplicación de un tipo del 1% a las Sicav que cumplan con el número mínimo de accionistas requerido, con carácter general, 100. La Ley de Lucha contra el Fraude introduce unas nuevas reglas para determinar el número mínimo de accionistas: se computarán sólo los accionistas que sean titulares de acciones por importe igual o superior a 2.500 euros durante al menos las tres cuartas partes del período impositivo.

Este marco, que Podemos quería que el PSOE adoptara y estuvo en los fallidos Presupuestos de 2009, es finalmente menos exigente que el que figuró en los programas políticos de casi todos los partidos desde 2015, en que todo programa electoral que se preciara debía incluir un endurecimiento del régimen de las Sicav, lo que incluso también incorporaron PP y Ciudadanos. Muchas llevaban tiempo liquidándose por este motivo, el caso de las de la familia Gallardo (Almirall y Vithas). Susana Gallardo, ex de Alberto Palatchi y mujer ahora de Manuel Valls, presidía la tercera que cerraron.

Esta modificación va acompañada del citado régimen transitorio para las Sicav que acuerden su disolución y liquidación durante 2022 y realicen dentro de los seis meses posteriores todos los actos necesarios hasta su cancelación registral. La disolución quedará exenta de tributar por la modalidad de Operaciones Societarias del ITP y AJD y la Sicav podrá seguir aplicando el tipo reducido del 1% sin cumplir los nuevos requisitos desde 1 de enero de 2022 hasta la fecha de la cancelación registral.

A esto se suma que no tributará en el socio la ganancia patrimonial que se ponga de manifiesto en la liquidación siempre que se reinviertan el dinero o los bienes recibidos en fondos de inversión de carácter financiero o Sicav que cumplan con los nuevos requisitos.

La norma no permite la reinversión parcial, pero sí que se realice en una o varias instituciones de inversión colectiva durante el plazo de reinversión, que será de siete meses desde la finalización del plazo para la adopción del acuerdo de disolución con liquidación. El socio quedaría exonerado de la obligación de practicar pagos a cuenta de su correspondiente impuesto personal sobre las rentas derivadas de la liquidación.

Asimismo, estarán exentas de la tasa Tobin las adquisiciones de acciones sujetas a este impuesto que tuvieran lugar como consecuencia de la disolución con liquidación y reinversión. Una consulta vinculante de la Dirección General de Tributos, brazo legislativo de Hacienda, establece que una vez liquidada y reinvertida, no hay un tope temporal mínimo de mantenimiento de la reinversión.

La Inspección, vigilante

Este proceso puede iniciarse en cualquier momento del año que empieza. Aunque 2022 sea un ejercicio de transición, fuentes conocedoras apuntan que la Inspección de Hacienda estará vigilante. El hecho de que no se pronuncie no impedirá que esté atenta sobre el periodo impositivo de cuatro años que ahora se abre. Francisco de la Torre, inspector de Hacienda, apunta que la tarea corresponde a la Inspección y no a los técnicos, como una sentencia del Tribunal Supremo ha puntualizado: atañe a la Inspección el control de los regímenes especiales.

Sobre determinadas prácticas que analizan realizar algunos gestores, que prevén cruzar y compartir participaciones para alcanzar el requisito de 100 partícipes, una especie de vuelta de tuerca a los mariachis o inversores de paja, fiscalistas consultados creen que se trata de fraude de la ley. Si no se acredita un sentido económico, es decir, si es sólo fiscal, De la Torre lo considera un conflicto en aplicación de la norma.

Fuente: https://www.vozpopuli.com/

  • Abre consulta pública para transponer la DirectivaEl Ministerio de Justicia ha abierto la consulta pública previa para la transposición a la legislación española de la Directiva comunitaria que establece medidas para mejorar el acceso de los consumidores a la justicia en todos los Estados miembros de la UE.

    Se trata de la Directiva que regula acciones de representación para la protección de los intereses colectivos de los consumidores, que se publicó en el Diario Oficial de la UE el 4 de diciembre de 2021.

    Esta norma impone a los Estados miembros que garanticen al menos un mecanismo procesal que permita a las entidades habilitadas (asociaciones de consumidores) ejercitar acciones de representación para obtener tanto medidas de cesación como indemnizaciones.

    Justicia estima que el sistema procesal español cuenta con un sistema de acciones colectivas que permite la defensa de los intereses de los consumidores, por lo que valorará los cambios que puedan ser necesarios para ajustar el sistema al solicitado por la Directiva.

    Establece la norma que los empresarios que hayan cometido una infracción se enfrenten a sanciones efectivas, disuasorias y proporcionadas por el incumplimiento o por la negativa a cumplir una medida de cesación. Así, se pretende contribuir al buen funcionamiento del mercado interior mediante la aproximación de determinados aspectos de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de acciones de representación.

    En España ya se prevé la existencia de acciones colectivas para la protección de los intereses colectivos de los consumidores. Así, el artículo 7.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) recoge el deber de los juzgados y tribunales españoles de proteger los derechos e intereses legítimos, tanto individuales como colectivos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión.

    En la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (LEC), el artículo 11 recoge el derecho de defensa de: i) los intereses generales de consumidores y usuarios; ii) de los intereses de los consumidores y usuarios perfectamente determinados que hayan sufrido un hecho dañoso y iii) de la reclamación de los daños y perjuicios sufridos por consumidores y usuarios de difícil determinación y los artículos 53 a 56 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios (TRLGCU) se contemplan las acciones de cesación.

    Fuente:www.eleconomista.es

  • Admitió dos recursos de casación y rechazó tres ante casos idénticos

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), en sentencia de 14 de septiembre, ha condenado a España a indemnizar con 16.600 euros en concepto de costas y gastos, así como a reiniciar los procesos, a una compañía mercantil, Inmovilizados y Gestiones SL, por una disparidad de criterios en el Tribunal Supremo (TS) ante cinco casos idénticos. Además, actuaba el mismo magistrado como ponente. La Sala concluye que no existe motivo suficiente para justificar esa disparidad de criterios.

El caso se refiere al conocimiento de dos recursos de casación y a la inadmisión de otros sobre los mismos hechos. El motivo de la inadmisión de tres recursos fue su supuesta preparación defectuosa; en opinión del ponente, la empresa incumplió determinadas formalidades de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa al preparar estos recursos.

Admisión provisional

Los otros dos fueron declarados «provisionalmente» admisibles, aunque sería posible desestimarlos en la fase de decisión. Sin embargo, estos recursos dieron lugar a dos sentencias favorables a esta sociedad.

La empresa demandante no reclamó cantidad alguna en concepto de daños y perjuicios. No obstante, manifestó que solicitaría la reapertura del procedimiento.

La demandante reclamó 50.687,42 euros por los costes y gastos incurridos ante el TS para interponer los cinco recursos de casación, y 10.600 euros por el procedimiento ante el Tribunal. Para ello, presentaron facturas y documentos. El Gobierno impugnó las cantidades reclamadas ante el TS porque no debían ser reembolsadas en este procedimiento.

Según la jurisprudencia del TEDH, un demandante solo tiene derecho al reembolso de las costas y los gastos en la medida en que se demuestre que estos se han producido efectiva y necesariamente para defenderse de la violación alegada y que su cuantía es razonable.

Fuente: www.eleconomista.es

  • Para zanjar las contradicciones entre la doctrina española y la comunitaria.

El Tribunal Supremo ha formulado una batería de preguntas al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) a fin de que revise y aclare su postura sobre las comisiones de apertura en préstamos y créditos hipotecarios, para acabar con las contradicciones entre la doctrina española y la comunitaria.

En un auto, la sala de lo Civil se remite a la sentencia dictada en julio del año pasado por Luxemburgo, que insistía en que dicha comisión no puede considerarse una prestación esencial de la hipoteca sólo por estar incluida en su coste total, y advertía del importante desequilibrio entre las partes que podría causar.

En el caso concreto que eleva el Supremo, el consumidor firmó una hipoteca de 130.000 euros con La Caixa (ahora CaixaBank) en 2005, que incluía una comisión de apertura de 845 euros.

Años más tarde, en 2018, el cliente solicitó la nulidad de esta cláusula y la devolución de las cantidades abonadas de más, una petición que fue atendida tanto en primera instancia como por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, y recurrida por el banco en casación.

Ahora el Supremo percibe ciertas controversias entre la jurisprudencia nacional y la europea, y recuerda que, en el Derecho español, existe un «tratamiento diferenciado entre la comisión de apertura y las restantes comisiones bancarias».

Así, mientras que, conforme a la ley, las de apertura en préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas se devengan una sola vez y engloban cualquier gasto de «estudio, concesión o tramitación» de la entidad, el resto de comisiones «deben responder a un servicio específico».

El alto tribunal se refiere a su sentencia de 2019, en la que consideró que «la comisión de apertura era una partida del precio» ya que «constituye una de las principales retribuciones que recibe la entidad por conceder el préstamo», motivo por el cual «no puede ser objeto de control cuando es transparente».

Por tanto, continúa la sala, para justificarla, no puede exigirse al banco que «tuviera que probar, en cada préstamo, la existencia y el coste» de ciertos trámites como el estudio de la viabilidad, de la solvencia del deudor o del estado de cargas de la vivienda.

Sin embargo, el TJUE dictaminó que el juez nacional debía controlar el carácter claro y comprensible de esta cláusula puesto que podía generar un desequilibrio importante cuando la entidad no demostrara que la comisión respondía a servicios prestados.

Inseguridad jurídica

En su escrito a la justicia europea, el Tribunal Supremo sostiene que si el TJUE respondió de esa manera fue porque la cuestión prejudicial que planteó en su momento el juzgado de Mallorca expuso la normativa interna y la jurisprudencia nacional «de una manera distorsionada». Por ello, pide acabar con una «inseguridad jurídica» que «obstaculiza seriamente» su labor como tribunal de casación, y formula tres preguntas.

Entre otras cuestiones, solicita a Luxemburgo que aclare si una doctrina que contemple la regulación nacional sobre la comisión de apertura como retribución de servicios tales como el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario, es conforme o no al Derecho de la Unión Europea.

En una nota de prensa, la asociación de consumidores Asufin reprocha la postura del Supremo, que «parece olvidar que las entidades no pueden cobrar por funciones que forman parte de su desempeño y observancia normativa».

«Es una pena que en lugar de acatar las decisiones de la justicia europea, nuestro más alto tribunal alargue la litigiosidad bancaria a favor de las entidades y en contra de los consumidores», lamenta la presidenta de la agrupación, Patricia Suárez.

El Derecho de la Competencia ha cambiado mucho tras la publicación de la Directiva de Daños de 2014, que introduce un nuevo sistema que permite preparar el conjunto del proceso y el acceso a los datos necesarios para la cuantificación del daño sufrido por los perjudicados. Sobre este asunto hablamos con Eduardo Pastor, juez titular del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia, quien participará en septiembre en el Madrid Competition Litigation Seminar:

¿Por qué la litigación sobre la Competencia se masifica?

Hay todo un contexto general y proclive a la masificación de la litigación civil en España. Este fenómeno es cada vez más corriente en diversas materias, por la mayor conciencia de los consumidores sobre la dimensión económica de sus derechos, la proliferación de plataformas de reclamación y la falta de mecanismos de acciones colectivas. Para el caso del Derecho de la Competencia, se ha dado un efecto llamada ante los nuevos desarrollos de la legislación y la jurisprudencia comunitarias, como la irrupción de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, conocida como Directiva de Daños.

¿Qué tipo de litigio es el que más se plantea en Competencia?

Hasta 2014, los casos más corrientes eran de restricciones verticales (como los problemas asociados al abanderamiento de gasolineras) y abusos de posición de dominio. Estos pleitos estaban centrados fundamentalmente en Madrid y Barcelona. Con la llegada de la Directiva de Daños, la litigación más frecuente es la de los cárteles.

¿Y qué pasa con los procedimientos sobre cárteles?

Ahora llega la litigación en masa por daños por cárteles, que afectan de una manera más generalizada al conjunto del territorio. Durante los últimos años, los juzgados mercantiles han atendido demandas en el cártel de los sobres, el de camiones, el de la leche, los concesionarios de coches o en el sector bancario.

Es un tipo de litigación que llega para quedarse, en un momento en que la litigación civil está en transición y es preciso tener en cuenta su dimensión y afectación estructural, por lo que hay que adaptar nuestras viejas soluciones de enjuiciamiento a esta nueva clase de litigios.

El legislador comunitario era consciente de que se producirá esta oleada de litigación en materia de cárteles. Éstos se detectan muchas veces mediante el llamado Programa de Clemencia, en virtud del cual un implicado se confiesa y revela las infracciones de los demás a cambio de incentivos de dilución de su responsabilidad. Junto a esos Programas de Clemencia, también son habituales las soluciones transaccionales, lo que supone que se acepte la imposición de una sanción algo menor sin rebatirla. Las Autoridades públicas de la Competencia quieren que estos programas funcionen y que sean eficientes.

¿Qué alicientes aporta al infractor?

Desde ya más de diez años se da la posibilidad de conceder a los infractores que se acogen a determinados beneficios en lo público (reducción de multas) y, en la Directiva, se incluye la promesa que el primero en delatar verá su responsabilidad civil en materia de daños limitada (concretamente, se elimina la responsabilidad solidaria). Por ello, las Autoridades protegen cierta información que aporten los infractores (sobre todo, la declaración de clemencia) para que después no pueda ser divulgada en procesos privados, pero otra información puede que sea accesible.

El equilibrio entre los dos intereses (el público de asegurar la confidencialidad de información aportada por los infractores que facilita la detección de las infracciones más graves, y el privado de reclamar los daños económicos que ha producido en el mercado, que también tiene un fin público de disuasión) es uno de los temas que debemos valorar en las peticiones de acceso a fuentes de prueba (o disclosure).

¿En qué consiste el nuevo sistema de ‘acceso a las fuentes de prueba?

Se trata de una auténtica novedad procesal importante en nuestro país, que tiene sus orígenes en el derecho anglosajón. Permite que, dentro o previo a un procedimiento judicial, una parte pueda pedir a la otra, o a terceros, acceso a categorías de información que justifica ser pertinentes para su acción. Esto puede referirse, por ejemplo, a datos económicos para calcular el daño (por ejemplo, precios y costes) o información sobre la operativa de la infracción (que puede estar contenida en el expediente administrativo de la autoridad de competencia).

En España estábamos faltos de estos mecanismos. El nuevo sistema tendrá un impacto en la prueba, en la ordenación de los procesos y en su resolución. La transposición de la Directiva se ha hecho acusadamente literal en este punto, y peca de cierta falta de ambición, pero aun con esas insuficiencias es lo bastante novedosa como para comenzar a hacer las cosas de manera diferente. Sin duda, se ha dado un primer paso importante en la aplicación del mecanismo.

Intentaremos compartir y buscar las mejores soluciones para incorporar este nuevo mecanismo al proceso en septiembre en el seminario Madrid Competition Litigation Seminar junto con el presidente del Tribunal especializado en materia de competencia en Londres, Sir Peter Roth, que tiene una larga experiencia en el uso de estos mecanismos y los miembros de la Comisión Europea, autor de la Directiva y de esta nueva norma.

¿Hay mucha inducción en la presentación de pruebas?

El mecanismo de acceso a fuentes de prueba tiene que servir para que los informes periciales presentados estén fundados sobre información incontrovertiblemente relacionada con la infracción. Eso los debe objetivar para una valoración más asequible por el Tribunal, es decir: este mecanismo persigue que todos los jugadores tengan el mismo terreno de juego y utilicen los datos de una manera más o menos homogénea. Así se limitará la dispersión de propuestas de cuantificación de las partes y se permitirá al juez centrar mejor su atención en la comprensión de los informes de experto que se le presentan. Si las partes construyen mejor sus pretensiones y prueban mejor, las decisiones del juez son más sencillas y mejores.

 

Fuente: www.eleconomista.es

 

La sentencia distingue entre la acción de declaración de nulidad y la reclamación de devolución de cantidades; mientras la primera no prescribe, la segunda sí está sometida a los plazos del Código Civil

Victoria parcial de las entidades bancarias y de crédito que han comercializado las controvertidas tarjetas ‘revolving’. El Juzgado de Primera Instancia 25 de Sevilla ha dictado una sentencia que acota, por la vía de la prescripción, la cantidad que el usuario puede reclamar al emisor de la misma. Así, en el asunto enjuiciado, a pesar de que el demandante había suscrito el contrato en diciembre de 1996, la resolución limita la cuantía a devolver a lo indebidamente abonado durante los 15 años anteriores a 2019 —es decir, desde 2004—, según el plazo de prescripción vigente en aquel momento de acuerdo con el Código Civil. Hay que tener en cuenta, no obstante, que el artículo que regula el ejercicio de acciones personales, el 1964.2, se modificó recientemente, fijando su prescripción en los cinco años, con lo que las reclamaciones que se presentaran a día de hoy se ajustarían a ese término.
En el litigio analizado, el demandante solicitó la declaración de nulidad del contrato de la tarjeta de crédito ‘revolving’, aplicándose los efectos del artículo 3 de la Ley de Usura de 1908, que determina que, una vez concedida la anulación, «el prestatario estará obligado a entregar tan solo la suma recibida». Es decir, tendría que restituir únicamente lo efectivamente dispuesto, recibiendo de la entidad lo abonado de más en concepto de intereses y comisiones.
Tras analizar las condiciones del contrato y los intereses pactados en el mismo, el 24,71% TAE para compras y el 26,82% TAE para disposiciones en efectivo, la jueza determina que deben considerarse como «notablemente superiores al tipo de índice de referencia, sin que se justifique por la entidad bancaria circunstancia alguna para ese interés». Es, por tanto, «usurario», según la resolución. Sin embargo, y a pesar de entender que el contrato debe ser declarado nulo por dicha causa, la magistrada da la razón a la entidad bancaria en lo que respecta a la prescripción alegada, lo cual limita la cantidad a reintegrar al demandante. El motivo, según expone la sentencia, es que en un proceso de estas características conviven dos tipos de acciones: por un lado, la de nulidad del contrato o las cláusulas bancarias que tengan la consideración de abusivas, y, por otro, la de restitución de las cuantías. A pesar de entender que, en efecto, el contrato es nulo por usurario, la jueza da la razón a la entidad en lo relativo a la prescripción A pesar de que la jueza admite que existen órganos judiciales que han entendido que no es posible distinguir entre la nulidad del contrato —o la cláusula— y sus efectos, ella abraza la postura que sí diferencia ambas acciones. «Pueden entenderse los argumentos a favor de la primera posición», expone, que se traduce en que la restitución es un efecto directo de la nulidad, apreciable incluso de oficio, y que no es posible separar dos acciones donde solo hay una. “Sin embargo, esta juzgadora considera más acertada jurídicamente la doctrina mantenida a favor de la prescripción de la acción restitutoria o de reclamación de cantidad”, que han sostenido, entre otros, las audiencias provinciales de Valencia, A Coruña, Alicante, Barcelona o Jaén. Según lo que establece el Código Civil, expone, la regla general es que las acciones prescriben salvo que exista un pronunciamiento legal en contrario, como sucede con la filiación o la partición de herencia. Así, «que el negocio jurídico es inexistente o que el acto es nulo de pleno derecho se debe poder hacer valer en cualquier momento». En cambio, «si el acto nulo ha agotado todos sus efectos y estos son conocidos por el titular de la acción, las razones de seguridad jurídica, de presunción de abandono y de tolerancia frente a una situación de hecho explican que la acción para hacer desaparecer esos efectos se someta a un plazo de prescripción», agrega la resolución. Tanto es así, recuerda, que existen materias en las que en un primer momento se declara la nulidad, pero se hace una expresa remisión a que en un procedimiento posterior deberán concretarse los efectos de la misma.

¿Cuándo empieza a contar la prescripción?

Fijada esa primera distinción, la jueza se plantea a partir de cuándo debe contar la prescripción y se responde que a partir de que existan pagos indebidos. En todo caso, matiza, debe señalarse que existen dos situaciones diferenciadas. En primer lugar, los pagos realizados antes del 7 de octubre de 2015 —fecha en que se reformó el artículo 1964.2 del Código Civil—, que tendrán un plazo de prescripción de 15 años y que vencerían, en todo caso, el 28 de diciembre de 2020 (cinco años más tarde, más los 82 días que estuvieron suspendidos los cómputos por el primer estado de alarma por la pandemia). En segundo término, los abonos efectuados después del 7 de octubre de 2015, en cuyos casos el plazo de prescripción sería de cinco años, más 82 días (por el estado de alarma), si se pagó antes del 5 de junio de 2020.

En el caso analizado por el Juzgado de Sevilla, se aplica el primero de los supuestos porque el demandante efectuó una reclamación extrajudicial el 25 de noviembre de 2019. En todo caso, se aprecia la prescripción de todas las cuantías abonadas antes de ese mismo día de 2004.

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Goteo de sentencias en los juzgados de primera instancia en contra del criterio del Supremo respecto a la validez de los acuerdos novatorios de las hipotecas con cláusulas suelo

 

Goteo de sentencias en los juzgados de primera instancia de Zaragoza y Cádiz en contra del criterio del Tribunal Supremo respecto a la validez de los acuerdos que cientos de clientes firmaron con la banca para eliminar o rebajar la cláusula suelo de sus hipotecas y renunciar a reclamaciones en el futuro.

Varios jueces españoles se han pronunciado siguiendo la tesis del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), que el pasado mes de julio dictaminó que la cláusula que recoge la renuncia del consumidor a una posible y futura tutela judicial también puede ser calificada de «abusiva», pero sus fallos irían en contra del criterio del Tribunal Supremoque a finales de 2020 falló a favor de la banca en un caso en el que consideró que dicho acuerdo de renuncia sí se firmó con total transparencia, por lo que ni era nulo ni abusivo, sentando un importante precedente para que la banca pudiera defender a partir de ese momento la transparencia y validez de esos acuerdos en los tribunales.

A principios de abril, trascendía la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 12 de Zaragoza en la que el juez aplicaba los criterios del TJUE respecto a las novaciones hipotecarias, declarando no solo la nulidad de la cláusula suelo, sino también del contrato de novación, y apenas un mes después, ha sido el juzgado de Primera Instancia número 2 de Cádiz el que, en dos sentencias, mantiene el criterio del TJUE, en contra del Supremo.

No es la primera vez que los jueces fallan en contra del criterio del Tribunal Supremo

No es la primera vez que se pone de manifiesto la discrepancia de opiniones entre jueces de instancias inferiores y el Tribunal Supremo en torno a las cláusulas abusivas de las hipotecas —IPRH, retroactividad, multidivisas…— y otros aspectos relacionados con las mismas, como los gastos hipotecarios.

De hecho, han sido muchos los jueces que han planteado numerosas cuestiones prejudiciales al TJUE, por discrepancias de criterios con el Supremo respecto a las famosas cláusulas abusivas, la más importante, respecto a la retroactividad de la devolución de las cantidades cobradas de más como consecuencia de la aplicación de las cláusulas suelo. En aquella ocasión, en contra del criterio del Supremo, y tras la cuestión prejudicial planteada por un juez de la Audiencia Provincial de A Coruña, el tribunal europeo dictaminó que el banco debía devolver al cliente todo el dinero cobrado de más desde la firma de la hipoteca, y no desde la sentencia del Supremo de mayo de 2013.

«Una vez más, nuestros tribunales abrazan los principios de protección al consumidor que consagra la directiva europea y siguen las consideraciones del TJUE», explica a El Confidencial Patricia Suárez, presidenta de la Asociación de Usuarios Financieros (Asufin), cuyas demandas —de los letrados colaboradores de Asufin Víctor Ceballos y Esther de Castro— han sido admitidas a trámite por el Juzgado de Primera Instancia de Cádiz.

«En la mayoría de los casos, los pactos novatorios con los que se pretendía zanjar el triste asunto de la cláusula suelo se hicieron sin ofrecer al consumidor una información completa y veraz, con cláusulas que impedían seguir litigando por el dinero cobrado de más por unos topes infames. Es una pena que para llegar a esta conclusión se sigan saturando tribunales, con un sistema que además resultó disuasorio para el consumidor. Es triste comprobar que hasta cuando las entidades ofrecen un acuerdo, el contrato contiene cláusulas abusivas. Nuestra conclusión es que las entidades tienen mucho que aprender sobre transparencia», añade Suárez.

Acuerdos para no emprender acciones legales

En las sentencias de Cádiz, el juez estima que no solo la cláusula suelo impuesta al consumidor por parte de Unicaja es nula, sino que también lo es el acuerdo al que llegaron ambas partes para eliminar la cláusula suelo del contrato a cambio de que el hipotecado renunciara a emprender acciones legales en el futuro contra la entidad financiera.

Meses después de la sentencia del 9 de mayo de 2013 del Tribunal Supremo sobre las polémicas cláusulas suelo, se produjeron cientos de novaciones hipotecarias. Sin embargo, lo cierto es que la avalancha de este tipo de contratos se produjo a raíz del fallo del TJUE, en 2016, cuando dictaminó —a diferencia del TS— que la banca sí debía devolver todo el dinero cobrado de más por estas cláusulas, desde el inicio de los contratos.

Es decir, avaló la retroactividad de la sentencia. Fue entonces cuando muchos bancos firmaron con sus clientes pactos novatorios que no solo cambiaban las condiciones del contrato, con tipos de interés más bajos, sino que obligaban al cliente a renunciar a emprender acciones legales en un futuro, perdiendo de esta manera el dinero abonado de más en muchos casos.

 

La sentencia del Supremo de finales de 2020 supuso un revés para los consumidores, pero un resquicio legal para la banca, que vio en este fallo la posibilidad de ganas miles de pleitos en los tribunales. Sin embargo, son ya varios jueces los que han fallado en contra de este criterio. La batalla, no obstante, deberá resolverse en instancias superiores.

Fuente: El Confidencial

Vender una vivienda y reinvertir dicho importe en la construcción de otra, dará derecho al contribuyente a su exención fiscal siempre y cuando no hayan transcurrido más de dos años

Vender una vivienda que constituye el domicilio habitual y reinvertir dicho importe en la construcción de una nueva vivienda que también constituya la vivienda habitual dará derecho al contribuyente a su exención fiscal siempre y cuando no hayan transcurrido más de dos años desde la venta, aunque en ese plazo la nueva vivienda aún se encuentre en construcción.

Así lo ha dictaminado hoy el Tribunal Supremo en contra del criterio del abogado del Estado. En un sentencia de la la Sala III, de lo Contencioso-Administrativo, el alto tribunal ha fijado que el plazo del que dispone «el obligado tributario para reinvertir el importe obtenido con ocasión de la transmisión de su vivienda habitual para tener la exención en el IRPF, cuando la reinversión se materializa en una vivienda que se halla en fase de construcción, es el de dos años contados desde la transmisión de su vivienda, bastando con que en dicho plazo reinvierta el importe correspondiente, sin necesidad de que adquiera el dominio de la nueva vivienda o de que la construcción de ésta haya ya concluido».

No es necesario que adquiera el dominio de la nueva casa o que la construcción haya concluido

El Supremo desestima un recurso de casación del abogado del Estado, que consideraba que debía condicionarse el cumplimiento del plazo de dos años a la entrega material de la vivienda construida, “exigencia que ni se encuentra en la ley ni cabe deducirla de su tenor, pues ésta habla de reinversión exclusivamente”, señala la Sala.

«Hasta ahora, Hacienda exigía que la entrega de la vivienda se produjera en los dos años anteriores o posteriores a la venta de la anterior vivienda. Ahora, el Tribunal Supremo aclara qué ocurre si se incumple dicho plazo», explica José María Salcedo, socio del despacho Ático Jurídico.

En un artículo reciente, este abogado recordaba cómo «hasta 31 de diciembre de 2012, el artículo 54 del Reglamento de IRPF asimilaba al concepto de adquisición de vivienda habitual, la construcción y ampliación de la misma. Y exigía que, en el caso de la construcción, las obras terminaran en un plazo no superior a cuatro años desde la fecha de inicio de las obras. Pero esto era sólo para la deducción por inversión en vivienda».

«Por tanto», proseguía, «el criterio de la Administración es que el plazo de reinversión en estos casos es de dos años. Y ello, sin que dicho plazo pueda ampliarse a los cuatro años desde el inicio de las obras. Además, debe producirse la adquisición jurídica de la vivienda».

Confirma el fallo del TSJ de Catalunya de 2019

La sentencia confirma la dictada con fecha 21 de mayo de 2019 por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que estimó el recurso de una contribuyente contra la negativa de Hacienda a aceptar que reunía el requisito del plazo de reinversión para lograr la exención. La mujer enajenó su vivienda habitual el 8 de febrero de 2007, compró una nueva en construcción el 14 de febrero de 2007, y esta le fue entregada mediante escritura notarial de 9 de abril de 2010.

La resolución recoge que la obligada tributaria reinvirtió el importe obtenido en la compra de una vivienda habitual en menos de dos años desde la enajenación de la anterior, pero que la nueva vivienda —que estaba en construcción cuando es adquirida— no le fue entregada hasta algo más de tres años después desde aquella transmisión.

El Supremo explica, de acuerdo a la interpretación que realiza de la Ley y el Reglamento del IRPF, que era procedente la exención al haberse realizado la reinversión en el plazo de dos años, aunque la construcción no estuviese concluida. «La exención por reinversión en la adquisición de vivienda habitual, en el caso concreto, fue por la suma de 86.066,92 euros, aplicada por la contribuyente en la autoliquidación del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al ejercicio 2007 y que había sido negada por la Administración Tributaria», explica en una nota el Supremo.

Abre la puerta a reclamaciones a Hacienda

Textualmente, el criterio que fija el Supremo en esta materia es el siguiente: “La interpretación de los artículos 38.1 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, y 41 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, cuando la reinversión se materializa en una vivienda que se halla en fase de construcción, es la de que el plazo de dos años establecido reglamentariamente para reinvertir es aquel del que dispone el contribuyente, y debe contarse desde la transmisión de su vivienda, bastando a tal efecto —para dar cumplido el requisito— con que en dicho plazo reinvierta el importe correspondiente, sin necesidad de que adquiera el dominio de la nueva vivienda, mediante su entrega material, o de que la construcción de ésta haya ya concluido”.

En opinión de José María Salcedo, «esta sentencia abre la puerta a que los contribuyentes que vendieron su vivienda obteniendo una ganancia patrimonial, e invirtieron en los dos años siguientes el importe obtenido en la compra de una nueva vivienda en construcción, puedan declarar exenta dicha ganancia».

«Del mismo modo, la sentencia permite que aquellos contribuyentes que se encuentren en esta situación, y que en su día no se aplicaron la exención de la ganancia patrimonial obtenida por su anterior vivienda, puedan ahora solicitar la rectificación de su autoliquidación, y la devolución del ingreso indebido realizado. Ello, siempre que no haya prescrito el derecho a hacerlo, lo que en este momento ocurre con los ejercicios 2016 y siguientes del IRPF, concluye Salcedo.»

Fuente: El Confidencial