El tribunal deniega la reclamación de 141 millones de la familia Cierco, al entender que la actuación del supervisor fue “razonada, razonable y proporcionada”

La Audiencia Nacional ha denegado la reclamación formulada por la familia Cierco para que se declarara la responsabilidad patrimonial del Banco de España por la intervención del Banco Madrid, en marzo de 2015. La Sala de lo Contencioso-Administrativo ha estimado parcialmente el recurso de la familia accionista mayoritaria de la entidad, en el sentido de que su reclamación no ha prescrito, pero ha descartado que el órgano supervisor tenga que afrontar indemnizaciones por los daños causados, que cifraron en 141 millones de euros.

En una sentencia, los magistrados de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo han afirmado que la presentación de la reclamación efectuada por los hermanos Higini y Ramón Cierco, el 25 de septiembre de 2020, se hizo en plazo legal, en contra de lo que estableció el consejo de gobierno del Banco de España en mayo de 2021, que la consideró extemporánea.

No obstante, consideran que la actuación del Banco de España en la intervención de la filial de la Banca Privada de Andorra (BPA) no puede tener consecuencias económicas porque el órgano actuó en todo momento de forma “razonada, razonable y proporcionada en el ejercicio de sus funciones, atendidas las circunstancias concurrentes y la información disponible en cada momento”. Es decir, que no se puede tener en cuenta datos obtenidos después “mediante valoraciones jurídicas y opiniones técnicas sobre resoluciones alternativas una vez conocido todo lo que aconteció”.

No es la primera vez que la Audiencia Nacional libra de responsabilidad patrimonial al Banco de España en este caso concreto. En septiembre de 2018, la Sala de lo Contencioso-Administrativo ya avaló la labor del organismo y falló en contra de 134 ex empleados de la entidad que pidieron una indemnización por su despido y daño en su reputación profesional como consecuencia de la intervención de la entidad.

Investigación penal archivada
El Banco de España, dirigido entonces por Luis Linde, intervino el Banco Madrid en marzo de 2015 ante las sospechas de que blanqueaba capitales. Todo ello como consecuencia directa de que el Instituto Nacional Andorrano de Finanzas también tomara medidas sobre BPA, tras la acusación del Tesoro de Estados Unidos de que la entidad colaboró en el lavado de dinero procedente del crimen. El banco madrileño fue declarado en concurso por la posterior fuga de sus clientes.

Los magistrados recuerdan que los miembros del órgano de gestión y dirección de Banco Madrid fueron investigados por un presunto delito de blanqueo de capital, causa que finalmente fue archivada cuatro años después, en julio de 2019, por la Audiencia Provincial de Madrid por la falta de indicios para acreditar los hechos.

En este sentido, el fallo indica que “debe hacerse notar que el sobreseimiento provisional de las actuaciones no permite apreciar, como se sostiene en el escrito de demanda, la irrazonabilidad o arbitrariedad en la decisión de intervención, pues debe diferenciarse con claridad el ámbito de enjuiciamiento en sede penal de lo que aquí debe analizarse”.

En cuanto al procedimiento administrativo sancionador, el tribunal insiste en que, dada la información que se disponía en ese momento, el Comité Permanente de la Comisión del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (Sepblac) alertó en un informe de inspección de potenciales irregularidades graves en materia de blanqueo de capitales. Sin embargo, el archivo del expediente en agosto de 2021 al no apreciar infracción administrativa alguna, “en nada empece la razonabilidad de la decisión de acordar la intervención”, dice la sentencia.

Documentación de una causa en Andorra
Por otro lado, la Sala de lo Contencioso-Administrativo ha rechazado admitir la documentación que la familia Higini presentó, relacionada con la comisión rogatoria internacional en un proceso penal que sigue la Justicia de Andorra contra expolicías, como el comisario jubilado José Manuel Villarejo, y ex altos cargos del Gobierno español, como el expresidente Mariano Rajoy y los exministros de Economía e Interior, Cristóbal Montoro y Jorge Fernández Díaz, respectivamente, por la caída del banco BPA y su vinculación a la denominada ‘operación Cataluña’.

En este proceso se investiga si la alerta que emitió la FinCEN (Financial Crimes Enforcement Network) del Departamento del Tesoro de Estados Unidos se basó en una en información “falsa” facilitada por la Policía española. Los magistrados de la Audiencia Nacional han considerado que toda esta información no es relevante para la resolución de la demanda de responsabilidad patrimonial.

Fuente: https://cincodias.elpais.com/

El consejo de ministros del Principado ha propuesto la medida, de carácter transitorio, para que se debata y vote el próximo jueves en el marco del consejo general del país pirenaico.

Andorra cierra las puertas a la inversión extranjera en inmuebles. El consejo de ministros del Principado, convocado en una sesión extraordinaria a petición de Conxita Marsol, ministra de Presidencia, Economía, Trabajo y Vivienda, ha anunciado la intención de suspender de manera transitoria la autorización de inversión extranjera en inmuebles. La medida, que se tramitará con carácter inmediato, se espera que entre en debate y se apruebe el próximo jueves siete de septiembre, que es cuando está convocado el consejo general. Desde el Gobierno han anunciado que la decisión responde a la voluntad por garantizar un crecimiento sostenible en materia de inversión extranjera. De hecho, la solución que se persigue consistirá en hacer repercutir directamente en el Estado la capacidad económica de esta clase de inversión, mediante la creación de un impuesto que gravará todas las operaciones del sector. Sin embargo, durante este periodo transitorio previo a la votación del mandato, el Gobierno ha anunciado la entrada a trámite en el Proyecto de Ley de suspensión de la inversión extranjera en inmuebles dentro del Principado de Andorra para que sea resuelto “con carácter de extrema urgencia y necesidad para desincentivar las compraventas con finalidades especulativas”. En paralelo al anuncio de la votación, el Gobierno está trabajando en la actualización de la ley de inversión extranjera
Marsol ha asegurado que la moratoria es “una medida puntual que contribuirá a afrontar la problemática que tiene el país en escasez de vivienda de alquiler a precio asequible, como paso previo necesario durante este otoño para el establecimiento de un tributo sobre la inversión extranjera en inmuebles”, según ha considerado la directiva. Desde el Gobierno han defendido que la medida beneficiará a los ciudadanos del país, abriendo las puertas al fomento en infraestructuras o al incremento del parque público de vivienda de alquiler. Además, se prevé fijar un tributo para todos esos inversores extranjeros que desinviertan en Andorra antes de un periodo de tiempo determinado. En paralelo al anuncio de la votación, el Gobierno actual se plantea actualizar la ley de inversión extranjera para presentarla durante el primer trimestre del 2024. Xavier Espot, jefe del Gobierno, ha explicado que “hemos optado por adoptar la moratoria mientras no se establece el tributo que deberán pagar los extranjeros que quieran invertir en inmuebles, pero en paralelo estamos trabajando en una modificación de la ley a través de un proyecto participativo y plural”, según ha anunciado el máximo representante de la administración andorrana.

Fuente: https://www.ejeprime.com/

Elevar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) una cuestión prejudicial no impide al órgano jurisdiccional remitente continuar parcialmente el procedimiento principal, ha aclarado el Tribunal de Luxemburgo.

Destaca que el órgano jurisdiccional remitente puede realizar las actuaciones procesales que considere necesarias, como la recogida de pruebas, y que no le impidan dar cumplimiento a la respuesta posterior del TJUE.

Esta es la respuesta del Tribunal (Sala Novena) a una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Penal Especial de Bulgaria (asunto C‑176/22) sobre la interpretación del artículo 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Puede acceder a la sentencia, de 17 de mayo, pinchando aquí.

EL CASO
La Fiscalía búlgara ha acusado de corrupción a dos agentes de policía. Uno de ellos se opuso a esta calificación jurídica.

El Tribunal Penal Especial de Bulgaria se preguntó sobre su facultad de recalificar la infracción controvertida sin informar previamente al acusado.

A este respecto, remitió una petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que sigue pendiente de pronunciarse sobre ella.

Posteriormente, el órgano jurisdiccional búlgaro se planteó si debía suspender íntegramente el proceso hasta obtener la respuesta del TJUE o podía seguir conociendo del litigio para continuar con la recogida de las pruebas, entendiendo que no podrá adoptar ninguna decisión sobre el fondo antes de recibir su respuesta.

Entonces, planteó una segunda cuestión prejudicial para que clarificara también esta cuestión.

Preguntó si el artículo 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un órgano jurisdiccional nacional que ha planteado una petición de decisión prejudicial con arreglo al artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) suspenda el procedimiento principal únicamente en lo referente a los aspectos de este que puedan verse afectados por la respuesta que el Tribunal de Justicia dé a dicha petición.

LA ARGUMENTACIÓN DEL TJUE
El Tribunal de Justicia de la UE explica que el Derecho de la Unión no se opone a ello.

El TJUE recuerda que es jurisprudencia reiterada que una sentencia dictada en el marco de un procedimiento prejudicial vincula al juez nacional en cuanto a la interpretación del Derecho de la Unión a efectos de la resolución del litigio del que conoce.

Afirma que “no hace imposible en la práctica o excesivamente difícil la preservación del efecto útil del procedimiento de remisión una norma nacional que permite que, entre la fecha en que se plantea una petición de decisión prejudicial al TJUE y la del auto o de la sentencia por la que este responda a esa petición, continúe el procedimiento principal para realizar las actuaciones procesales que el órgano jurisdiccional remitente considere necesarias”.

Y que se refieran a “aspectos no relacionados con las cuestiones prejudiciales planteadas, a saber, actuaciones procesales que no impidan al órgano jurisdiccional remitente dar cumplimiento a dicho auto o a dicha sentencia en el marco del litigio principal”.

El TJUE explica que esta conclusión se ve corroborada por el hecho de que corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar en qué estado del procedimiento resulta oportuno plantear tal petición al Tribunal de Justicia.

Como una petición de decisión prejudicial puede plantearse incluso en una fase temprana del procedimiento principal, “el órgano jurisdiccional remitente mientras espera la respuesta del TJUE a dicha petición, debe poder continuar ese procedimiento en lo que atañe a tales actuaciones procesales que considere necesarias y que no se refieran a las cuestiones prejudiciales planteadas”.

El Tribunal de Luxemburgo señala que este razonamiento es el que se siguió implícitamente en la sentencia de 21 de diciembre de 2021, Euro Box Promotion y otros (C‑357/19, C‑379/19, C‑547/19, C‑811/19 y C‑840/19, EU:C:2021:1034).

En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia de la UE indicó que después de que se le hubiese planteado la petición de decisión prejudicial de que se trataba en uno de los asuntos que dio lugar a la referida sentencia, la decisión del órgano jurisdiccional remitente de suspender el procedimiento había sido anulada y se había ordenado la continuación de la tramitación del asunto en lo referente a todo aquello no contemplado en la petición de decisión prejudicial.

Consideró que la referida petición era admisible, sin que considerase necesario examinar una posible infracción del artículo 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Fuente: https://confilegal.com/

El Tribunal Supremo acaba de fallar en favor de la banca en una sentencia que obliga a un particular a indemnizar a una entidad financiera por una sustracción de dinero de una cuenta bancaria que compartía con otro familiar.

Según una sentencia a la que ha tenido acceso este diario, el caso ocurrió entre el 2014 y el 2015, cuando una mujer empezó a retirar 50.000 euros de una cuenta de la que era titular junto a su madre y su hermano aunque el dinero era exclusivamente propiedad de la madre, de edad muy avanzada.

Estos movimientos fueron posibles gracias a que la entidad bancaria había permitido los movimientos sólo con la firma de la mujer infractora, aun cuando la cuenta requería firma mancomunada. El hermano alertó al banco y se lograron retrotraer varias operaciones. Sin embargo, la persona infractora hizo suyos 20.000 euros que no se pudieron recuperar. El hermano, en nombre de la madre, demandó entonces al banco y éste fue condenado al pago de esos 20.000 euros.

La raíz del caso
Una hija extrajo 50.000 euros a su madre de edad avanzada sin su permiso
La entidad bancaria no estuvo de acuerdo con esta condena y puso una denuncia por apropiación indebida contra la mujer infractora. Obtuvo una sentencia favorable en primera instancia, contraria en segunda y finalmente, el Tribunal Supremo le acaba de dar la razón.

«El fallo es relevante porque sienta jurisprudencia acerca de la responsabilidad civil a la hora de realizar sustracciones de dinero entre familiares. El Supremo considera que el infractor debe responder ante terceros, en este caso la banca, a pesar de que a nivel penal esté exonerado de cualquier delito porque aplica la figura de la excusa absolutoria», comenta Anna Pi, abogada del despacho Ceca Magán, que ha asesorado a la entidad financiera.

Pi recuerda que la excusa absolutoria impide que pueda haber procesos penales entre familiares directos, con el fin de evitar cismas irreparables en el seno de la familia. Sin embargo, esa excusa absolutoria no exime de la responsabilidad civil, cuando se proyecta frente a terceros, como en este caso. Y es que a pesar de que los actos de C. se dirigieran contra el patrimonio de su madre, hubo un tercero perjudicado, la entidad bancaria, que tiene pleno derecho a ser resarcida por el daño padecido.

Fuente: https://www.lavanguardia.com/

El acuerdo alcanzado por los partidos del Gobierno de coalición y los independentistas de Esquerra Republicana (ERC) y EH Bildu para desbloquear la futura Ley de Vivienda
El acuerdo alcanzado por los partidos del Gobierno de coalición y los independentistas de Esquerra Republicana (ERC) y EH Bildu para desbloquear la futura Ley de Vivienda obligará a todos los propietarios de las viviendas en alquiler a pagar siempre los honorarios de las agencias inmobiliarias, independientemente de si son personas físicas o jurídicas, empresas o particulares. La Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU) solo recoge que los gastos de gestión inmobiliaria y de formalización del contrato serán a cargo del arrendador -propietario de la vivienda que se va a alquilar- cuando éste sea persona jurídica, pero existía un vacío legal respecto a los arrendadores particulares (personas físicas) lo que provocaba que, en muchas ocasiones, este gasto recayera en el futuro inquilino, incrementando significativamente la factura para poder acceder a una vivienda en alquiler.

Es uno de los puntos que recoge el acuerdo sobre la futura Ley de Vivienda, presentado en el Congreso este viernes, por los portavoces de EH Bildu y ERC, Oscar Matute y Pilar Vallugera, respectivamente, que también incluye que la norma mantendrá también el límite del 2% en las rentas para este año, mientras que se incrementará a un 3% en 2024 para, en el futuro, crear un nuevo tope. Ninguna ley regulaba hasta ahora quién debía afrontar el pago de los honorarios a la agencia inmobiliaria si el inquilino o el casero «Se termina así con los abusivos gastos y honorarios inmobiliarios que impiden a muchas personas, especialmente a los y las jóvenes, acceder a una vivienda por el desembolso inicial que supone. El servicio inmobiliario se presta al propietario y, por tanto, será éste el que deba asumir los gastos que dicho servicio genere», han dicho los portavoces de EH Bildu y ERC. Hasta ahora, el hecho de que buena parte de los inquilinos tuvieran que asumir el pago de los honorarios a la agencia inmobiliaria provocaba que el desembolso inicial para poder alquilar una vivienda se disparase, dificultando el acceso a una vivienda a muchos jóvenes y familias. Imaginemos un alquiler de 900 euros al mes. Además de la renta mensual (900 euros mensuales), el inquilino tiene que depositar una fianza, que según la ley, no puede superar una mensualidad (otros 900 euros), además de los honorarios de la agencia inmobiliaria, que suponen otro mes más (otros 900 euros). Esto, suponiendo que el arrendador no exija un seguro contra la morosidad o un depósito de garantía. Es decir, una persona que busque un piso de 900 euros al mes, deberá realizar un desembolso inicial de, al menos, 2.700 euros antes de recibir las llaves de la vivienda, sin duda, una barrera importante para poder acceder a un alquiler. La reacción de las agencias inmobiliarias no se ha hecho esperar. Y algunas ven incluso con buenos ojos que se acabe con el vacío legal existente, al entender que la suya es una actividad profesional que no está regulada, en la que sus profesionales no trabajan bajo el paraguas de ninguna ley.

«Tiene todo el sentido», explica en conversación telefónica a El Confidencial Jesús Duque, vicepresidente de Alfa Inmobiliaria. «Quien hace el encargo a la agencia inmobiliaria es el propietario, se pone el anuncio, se le ayuda a seleccionar al inquilino, es a él a quien se se da todo el servicio, por lo que me parece bien que quien pague sea el propietario y no el inquilino. Lo que no tenía sentido es que fuera éste quien estuviera pagando los honorarios de la agencia». «No obstante», tal y como reconoce Duque, «esta medida puede provocar una dinámica distinta en el mercado, en muchos sentidos. Las agencias se pueden resentir al principio ante la reticencia de los propietarios a pagar los honorarios, pero al final, estos terminarán pagando ya que, insisto, parece de sentido común que pague quien hace el encargo». Al igual que sucede, por ejemplo, con los abogados, en el caso de las agencias inmobiliarias, no existe un baremo de que fije un máximo o un mínimo respecto a la cuantía de los honorarios. Según explicaba hace unos años el entonces presidente del Consejo General de Colegios de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria (API), Diego Galiano, «la Comisión Nacional del Mercado de la Competencia (CNMC) impide que haya baremos, por lo que cada agente puede cobrar lo que considere oportuno». No obstante, las agencias deben publicar sus anuncios con los honorarios del servicio incluido, como exige la normativa de consumo, concretamente el RD 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas.

Cada agencia tiene su propia política
«El tema de los honorarios depende de cada inmobiliaria. En una misma zona, una agencia puede cobrar la mitad de los honorarios al futuro inquilino y al propietario de la vivienda, otra solo cobrar al inquilino, otra solo al propietario… Más que de las zonas o ciudades, depende de la inmobiliaria», asegura Duque. «Parece de sentido común que pague a la inmobiliaria quien hace el encargo» «Nos hemos acostumbrado a que sea así, porque así se ha hecho toda la vida, pero eso no significa que no tenga que cambiar. Y en este caso, parece lógico que los honorarios los pague quien encarga el servicio. El inquilino solo ve un anuncio, pero no ha encargado ningún servicio a la agencia. Entonces, ¿por qué tiene que pagar una mensualidad?, ¿porque siempre se ha hecho? Eso no es un argumento. Para poder anunciar un piso, la agencia necesita la autorización del propietario, es él quien hace el encargo y por tanto debería ser él quien pague los gastos de gestión a la agencia. Me sorprende que se levanten ampollas en este sentido, y aunque habrá cierta reticencia inicial por parte del propietario, se habituará al nuevo escenario», reconoce el directivo de Alfa Inmobiliaria. Como explica Duque, el propietario de una vivienda que quiere poner en alquiler debe firmar un documento denominado comúnmente encargo de venta, que autorice a la agencia, entre otras cosas, a anunciar su vivienda en unas determinadas condiciones y precio. Un paso que no solo es conveniente, si no que en determinadas comunidades autónomas es obligatorio, precisamente, por la previsión de la normativa autonómica en defensa de los derechos de los consumidores y usuarios. Se trata de un documento en el que debe quedar reflejado el precio total de salida, los honorarios para la agencia, los plazos de encargo, las condiciones de transmisión del inmueble, la documentación entregada por el vendedor y el tipo de servicio que va a prestar la agencia, así como cuándo deben abonarse los honorarios. «En mi opinión, es una medida razonable. Es más, pienso que este acuerdo se tenía que haber tomado antes. Siempre está mal visto que cuando algo fluye en el mercado se intente regular, pero en este caso creo que es una medida razonable», concluye Duque.

Las firmas con entre 50 y 249 empleados tienen hasta el 1 de diciembre…
…y las más grandes, 100 días desde el próximo lunes

Las compañías que operan en nuestro país con más de 50 empleados afrontan multas que van entre los 600.001 euros y el millón de euros si no implantan un canal de denuncias interno para que los empleados puedan comunicar de forma anónima infracciones de las que tengan conocimiento dentro de las compañías, tal y como establece la nueva ley de protección de las personas informantes.

Esta norma, la Ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, que entrará en vigor el 13 de marzo, obliga a las empresa de más de 50 empleados, pero también a las Administraciones y entidades del sector público, empresas de cualquier tamaño que operen en el mercado financiero, partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales y fundaciones que reciban fondos públicos a instalar este canal de denuncias.

En caso contrario, la norma contempla un sistema de infracciones y sanciones que considera como una falta muy grave el hecho de no cumplir con la obligación de implementar un sistema interno de información, con multas económicas que pueden llegar al millón de euros para las personas jurídicas. Además, las empresas infractoras podrán verse privadas de recibir subvenciones u otros beneficios fiscales durante un plazo de hasta cuatro años, podrán tener vetado el acceso a contratación con el sector público durante tres años, e incluso podrán ver cómo se publica en el BOE información sobre la infracción vinculada a la empresa en cuestión. Asimismo, podrán tener responsabilidad administrativa en el caso de no cumplir con lo dispuesto en la norma en materia de protección de datos personales.

Plazos
En materia de plazos, las compañías que tengan entre 50 y 249 empleados, tienen hasta el 1 de diciembre para instalar este nuevo sistema, mientras que las empresas de más de 249 trabajadores, así como la Administración y el resto de afectados, tienen 100 días desde la entrada en vigor de la ley.

Antonio Quevedo, consejero delegado de GlobalSuite Solutions, compañía tecnológica que ya ha desarrollado un software para permitir a las empresas implantar estos sistemas, señala que «los canales de denuncias son herramientas que deben ser sencillas y accesibles, para poder ser usadas por todo el mundo, pero a la vez contar con grandes niveles de seguridad, cifrado, confidencialidad y monitorización». Desde la firma apuntan, además, que otras claves que deben tener en cuenta las empresas para implementar su sistema de información interno es que deberán cumplir una serie de plazos para la tramitación de las informaciones recibidas. «Por ejemplo, en un plazo de siete días deberá enviarse un acuse de recibo al informante, y la investigación de la denuncia deberá producirse en un plazo máximo de tres meses, ampliable por otros tres meses si se trata de un caso de especial complejidad. En todo momento, durante el proceso, deberá protegerse la identidad del denunciante e informarle sobre el estado del procedimiento», apuntan desde la empresa.

El abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) Anthony Michael Collins concluye que tras la anulación de un préstamo hipotecario debido a la inclusión de cláusulas abusivas, los consumidores podrán ejercitar contra los bancos pretensiones que vayan más allá de la restitución de las contraprestaciones dinerarias.

No obstante, Collins señala que corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales determinar, con arreglo al Derecho nacional, si los consumidores tienen derecho a ejercitar esas pretensiones y, en su caso, pronunciarse sobre su procedencia

Estas son sus principales conclusiones a una cuestión prejudicial elevada al TJUE por un Tribunal polaco.

El Tribunal de Distrito de Varsovia-Śródmieście quiere que el TJUE aclare si la Directiva sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como los principios de efectividad, seguridad jurídica y proporcionalidad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación de la normativa nacional conforme a la cual, cuando un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y un banco se declare nulo en su totalidad, cada una de las partes tiene derecho a ejercitar frente a la otra pretensiones que vayan más allá del reembolso de la prestación dineraria satisfecha en virtud de dicho contrato y del pago de intereses de demora, al tipo legal, desde la fecha del requerimiento de pago.

Los abogados generales del TJUE tienen la función de emitir una opinión jurídica neutral, en forma de conclusiones, que puedan ayudar al tribunal del caso, que comenzará ahora sus deliberaciones sobre este asunto.

No son vinculantes, si bien los tribunales de este órgano judicial europeo suelen seguirlas en el 67% de los casos.

EL ASUNTO ANALIZADO
En 2008, A.S. y su cónyuge, E.S. celebraron un contrato de préstamo hipotecario con Bank M. con el fin de construir una vivienda.

El importe del préstamo se denominó y desembolsó en eslotis polacos (PLN), pero estaba indexado en francos suizos (CHF), como miles de contratos de préstamo hipotecario otorgados a consumidores polacos desde principios de la primera década del siglo XXI.

Las cuotas mensuales del préstamo debían pagarse en PLN, previa conversión según el tipo vendedor del CHF publicado en la tabla de tipos de cambio de divisas de Bank M. vigente en la fecha de vencimiento mensual de cada una de las cuotas mensuales del préstamo.

Al considerar que este contrato contiene cláusulas abusivas que conllevan su nulidad total conforme al Derecho polaco, A.S. interpuso una demanda contra Bank M. ante el Tribunal de Distrito de Varsovia– Śródmieście.

En la demanda, expuso que Bank M. había recibido las cuotas mensuales del préstamo sin ninguna base legal o contractual y se había lucrado con ellas.

Solicitó al banco que le indemnizase por haber usado su dinero sin base contractual, por perder la posibilidad de obtener ingresos debido a la incapacidad temporal para usar su propio dinero y por la reducción del poder adquisitivo del dinero que había transferido al banco.

En la demanda, expuso que Bank M. había recibido las cuotas mensuales del préstamo sin ninguna base legal o contractual y se había lucrado con ellas.

Solicitó al banco que le indemnizase por haber usado su dinero sin base contractual, por perder la posibilidad de obtener ingresos debido a la incapacidad temporal para usar su propio dinero y por la reducción del poder adquisitivo del dinero que había transferido al banco.

LAS CONCLUSIONES DE COLLINS
El irlandés Anthony Michael Collins recuerda que la Directiva no prevé las consecuencias de que se declare que un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor no existe jurídicamente tras la supresión de las cláusulas abusivas que se recogen en dicho contrato.

Indica que dichas consecuencias se determinarán por los Estados miembros, conforme a su Derecho nacional, con observancia del Derecho de la Unión.

Respecto a las pretensiones que el consumidor puede ejercitar frente al banco, el abogado general considera que la Directiva no se opone a disposiciones legislativas nacionales o a la jurisprudencia nacional que las interpreta, que permiten al consumidor ejercitar pretensiones que vayan más allá del reembolso de las cuotas del préstamo desembolsadas en virtud del contrato de préstamo hipotecario declarado nulo y del pago de los intereses de demora al tipo legal devengados desde la fecha del requerimiento de pago.

No obstante, hace hincapié en que corresponde al tribunal polaco comprobar, a la luz de su Derecho interno, si los consumidores tienen derecho a ejercitar este tipo de pretensiones y, en su caso, pronunciarse sobre su procedencia.

Collins explica que esa solución viene justificada por la finalidad de la Directiva de conceder un elevado nivel de protección a los consumidores.

Señala que la cláusula contractual declarada abusiva no produce efectos vinculantes sobre el consumidor y que, como consecuencia de ello, el consumidor debe ver restablecida la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría de no haber existido dicha cláusula.

En opinión del abogado general, la posibilidad de que un prestatario ejercite frente a un banco pretensiones que van más allá puede constituir un incentivo para que los prestatarios ejerciten los derechos que les confiere la Directiva, a la vez que disuade a los bancos de introducir cláusulas abusivas en sus contratos.

Sobre la posibilidad de que el banco ejercite pretensiones similares frente a los consumidores, Collins afirma que no.

Según sostiene, un banco no puede ejercitar frente a un consumidor pretensiones que vayan más allá del reembolso del capital del préstamo otorgado y del pago de intereses de demora al tipo legal devengados desde la fecha del requerimiento de pago.

Para justificar dicha conclusión, afirma que la nulidad de un contrato de préstamo hipotecario es consecuencia de que el banco incluyera una cláusula abusiva en ese contrato. Y destaca que un profesional no debería obtener ningún beneficio económico de una situación creada por su propio comportamiento ilícito.

Añade que tampoco se disuadiría al banco de incluir cláusulas abusivas en sus contratos de préstamo con consumidores si, pese a la anulación del contrato, pudiera obtener de los consumidores una retribución al tipo de mercado por la utilización del capital del préstamo. Y apunta que esa situación podría incluso llevar a que fuera rentable para el banco imponer cláusulas abusivas a los consumidores.

Collins señala, además, que los prestatarios no suelen estar en condiciones de evaluar el importe que el banco podría reclamarles antes de decidir si les interesa impugnar la legalidad de cláusulas abusivas incluidas en sus contratos de préstamo.

Indica que dado el carácter complejo y discrecional de los criterios en que los bancos basan sus cálculos para la retribución por la utilización del préstamo y que las cantidades exigidas son inmediatamente exigibles, los consumidores pueden verse aún más disuadidos de ejercitar los derechos que les confiere la Directiva. El abogado general afirma que esta situación privaría a la Directiva de efectividad y daría lugar a un resultado incompatible con los objetivos perseguidos por dicha norma.

Por último, señala que la alegación relativa a la estabilidad de los mercados financieros en Polonia carece de pertinencia en el contexto de la interpretación de la Directiva, cuyo objetivo es, ante todo, proteger a los consumidores. Manifiesta que como sujetos de Derecho, los bancos tienen la obligación de organizar su actividad de modo que se respeten todas las disposiciones legales de la Directiva.

La figura del abogado general no existe en el ordenamiento jurídico español. Tiene su origen en el francés y fue adoptado en sus orígenes por el TJUE.En total son diez abogados generales los que tiene el TJUE y el jefe es el polaco Szpunar.

Fuente: /confilegal.com

Visto en: Expansión.com

La geolocalización del móvil, la vigilancia de las redes socia­les, los movimientos de las tarjetas, las facturas abonadas o los suministros de la vivien­da. Son solo algunos de los da­tos con los que la Agencia Tri­butaria (AEAT) vigila ya a los contribuyentes de los que sos­pecha que residen en un terri­torio distinto del que decla­ran.

EXPANSIÓN ha tenido ac­ceso a expedientes emitidos por la AEAT contra contribu­yentes por la residencia fiscal. «A través de los movimientos de la tarjeta de crédito, el con­sumo de teléfono y las com­pras de billetes queda acredi­tada su permanencia en España los siguientes días», recoge un documento.

A continuación, expone un calendario del año con un código de colores. En azul, los días de permanencia en Espa­ña; en rojo, los dias en su resi­dencia fiscal, y en naranja, otros países. »Ha estado 282 días en España», concluye el informe de la AEAT, por lo que exige aplicar la residencia fiscal. «Además, el roaming de su teléfono confirma que las llamadas se hacían desde Es­paña.

Consideramos sobrada­mente probados los requisitos para ser considerado residente en territorio español», con­cluye la Inspección. Los servicios tributarios han intensificado las compro­baciones por este concepto, tal y como confirman los aseso­res fiscales, que notan el au­mento de expedientes. «La experiencia acumulada permite poner de manifiesto la existencia de conductas ex­tremadamente lesivas para los intereses de la Hacienda Pública, relacionadas con la simulación de la residencia fiscal fuera del territorio espa­ñol, especialmente en casos de personas físicas, con la principal finalidad de obtener una tributación efectiva infe­rior a la debida», apunta la Agenda Tributaria en su plan de control anual.

Este, tipo de comprobaciones, son cada vez más habitua­les. »Las actuaciones que lleva a cabo la AEAT para determi­nar la residencia fiscal de las personas físicas, como conse­cuencia de su presencia regu­lar en nuestro país, vienen re­sultando en los últimos meses cada vez más frecuentes, pa­rece ser que basadas en el análisis automático de ingentes cantidades de información», explica Siro Barro, socio res­ponsable del Departamento de Derecho Fiscal de Escalona & De Fuentes. «Aunque desconocemos cuál es exacta­mente la información utiliza­da, debemos recordar que las empresas que facturan más de 6 millones de euros deben reportar a Hacienda información detallada, casi de forma inmediata, sobre cada una de las facturas que emiten, lo que incluye los datos identificati­vos del cliente y la compra de bienes o consumos realizados (luz, agua, gas o teléfono)», añade Barro.

El Plan Anual de Control Tributario y Aduanero de 2021 ya recogía expresamente la utilización del big data por parte de la AEAT, con el obje­to de, entre otros, detectar a falsos no residentes fiscales que, en opinión de Hacienda, deberían tributar en España como residentes fiscales tanto por sus rentas como por su patrimonio mundial.

Más afectados

Alejandro del Campo, socio de DMS Legal Intelligence en Mallorca, con una gran carte­ra de clientes extranjeros, confirma el aumento de estas comprobaciones. «Al princi­pio, solo veíamos estos análisis de residencia tan comple­tos en casos muy concretos y relevantes. Afectaban a gente con mucho patrimonio o fa­mosos», apunta el abogado. «Sin embargo, estamos obser­vando que la Agencia Tribu­taria cada vez pelea más la re­sidencia fiscal con clientes modestos, a los que apenas re­clama unos 10.000 o 20.000 euros», añade.

El especialista confirma que, en este momento, tiene varios casos sobre la mesa. «Son personas modestas, mu­chos jubilados que pasan par­te del año en España», indica »Las comprobaciones son ab­solutamente minuciosas, con calendarios muy precisos», añade. Alejandro del Campo recomienda tener una resi­dencia fiscal acreditada en otro país para evitar proble­mas. «No vale solo con pagar impuestos allí, hay que tener­la activada y confirmada por las autoridades de ese país. En este caso, Hacienda tendrá más difícil aplicar la residen­cia fiscal. Tendría que acudir a las reglas internacionales de desempate del convenio de doble imposición correspon­diente», explica

Siro Barro coincide:’ «Re­sulta muy aconsejable que dispongan de toda la documentación posible que, llega­do el caso, les permita rebatir el posicionamiento que pueda tomar la AEAT en base a la información obtenida a través del big data», concluye el es­pecialista

Tras la pista de la ‘huella digital’ para recaudar

La Agencia Tributaria cada vez cuenta con mayores datos e información de los contribuyentes. Los informes tienen un grado de detalle que sorprende a los especialistas. «Cada vez más, comprobamos que hay un rastreo y seguimiento de la huella digital del contribuyente (redes sociales, interacciones, comercio electrónico. Geolocalización, etc.) y, en ocasiones. Me he encontrado con datos presuntamente suministrados por las plataformas digitales·: destaca Emilio Pérez Pombo socio director de Pérez Pombo. Abogados & Economistas.

«Esta cuestión es controvertida y, con el tiempo, será una fuente de conflictos. En el ámbito digital no siempre es posible identificar quien es el usuario real y final de la interacción’: explica el especialista. «Salvo en supuestos concretos que exijan una identificación personal (por ejemplo, una red social privada), no siempre es posible conocer que quien usa el dispositivo electrónico sea su titular o propietario nominar: argumenta Pérez Pombo. «Pensemos en una tableta que tiene una tarjeta SIM contratada por un profesional, pero que utiliza un familiar para ver partidos de futbol o para jugar online. Podría darse el supuesto de que el uso del dispositivo por el hijo que vive y reside en España sirva como base para cuestionar la residencia de un padre divorciado y residente, laboral y fiscal, en Portugal, cuando en realidad, salvo determinados fines de semana alternos, por motivos de discordia. no está en España, ejemplifica el experto. «Sin embargo, deforma creciente, esta huella digital les sirve para acreditar la eventual presencia de una persona, concluye.

Las recientes sentencias del Tribunal Supremo, la 367/2022, de 4 de mayo y 643/2022, de 4 de octubre, han venido a complementar la doctrina ya expuesta en las sentencias 406/2012 de 18 de junio, 628/2015, de 25 de noviembre y 149/2020, de 4 de marzo. El TS ha hecho lo que está su mano para evitar que, como ha ocurrido en los siete últimos años, una misma tarjeta pueda ser declarada usuraria en Cuenca y no usuraria en Albacete.

La STS de 04/05/22, con relación a un contrato de tarjeta de crédito de 2006, el Tribunal Supremo precisa su jurisprudencia y establece:

[…] los datos obtenidos de la base de datos del Banco de España revelan que, en las fechas próximas a la suscripción del contrato de tarjeta revolving, la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado era frecuentemente superior al 20% y que también era habitual que las tarjetas revolving contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23%, 24%, 25% y hasta el 26% anual.

7.- Dado que la TAE de la tarjeta revolving contratada por la recurrente es, según declara la sentencia recurrida, del 24,5% anual, la Audiencia Provincial, al declarar que el interés remuneratorio no era “notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso” y que, por tal razón, el contrato de tarjeta revolving objeto del litigio no era usurario, no ha vulnerado los preceptos legales invocados, ni la jurisprudencia de esta sala que los interpreta, dado que el tipo de interés de la tarjeta estaba muy próximo al tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características.

De lo anterior cabe extraer dos consecuencias.

En primer lugar, la sentencia de 4/5/22 abre la puerta a la utilización de otros datos obtenidos de las bases de datos del Banco de España en los que se consigne cuál era la TAE aplicada a los créditos revolving (o a tarjetas de crédito convencionales, con pago aplazado) por las entidades bancarias más relevantes. Hay que tener en cuenta que, como establece la STS de 4/3/20, el crédito revolving corresponde a una categoría específica dentro de la más amplia de crédito al consumo. Y que en toda la serie estadística de la tabla 19.4, desde junio de 2010 en adelante, el tipo medio ponderado de crédito al consumo siempre ha sido muy inferior al tipo más específico de las tarjetas de crédito y revolving (representa, aproximadamente, un tercio).

Por ello, con relación a contratos anteriores a junio de 2010 –fechas en las que no existen datos sobre tipo de interés aplicado al crédito revolving– sería un error tomar como referencia exclusiva el tipo medio ponderado de crédito al consumo. Y corresponde a la parte que alega la usura (artículo 217 de la LEC) demostrar cuáles eran los tipos de interés aplicados por las entidades relevantes del sector a productos análogos.

En segundo lugar, la sentencia de 4/5/22 reconoce expresamente la normalidad de una TAE del 26%.

La STS de 4/10/22 insiste en la idea de que el cálculo comparativo ha de ser realizado con relación al tipo medio de la TAE de productos similares en la fecha de celebración del contrato. Y como en los años previos a 2010 no existían estadísticas sobre los créditos revolving, hay que acudir a las estadísticas de productos similares como las tarjetas recargables o las de pago aplazado, no a los contratos de crédito al consumo y establece:

Según la documentación obrante en las actuaciones, el TAE del contrato celebrado entre las partes era del 20,9%. Aunque en el año 2001 no se publicaba todavía por el Banco de España el tipo medio de las operaciones revolving, el tipo medio de productos similares era superior a la citada cifra.

Los porcentajes a que se refiere el recurso de casación no son correctos, porque se refieren a créditos al consumo y, como hemos dicho anteriormente, es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving, como las tarjetas recargables o de las de pago aplazado, que en la fecha de celebración del contrato tenían un interés medio del 24,5% anual y en la década 1999/2009, osciló entre el 23% y el 26%; en todo caso, siempre en un rango superior al interés pactado en el caso litigioso.

COMENTARIO Y CONCLUSIONES:

1º) La tarjeta de pago aplazado o revolving es un producto con características específicas propias y tienen sus propios datos estadísticos

2º) La referencia comparativa es la TAE. Por ello, el TS reitera que, para saber si el tipo de interés de la tarjeta es usurario, hay que comparar la TAE del contrato con la TAE que eran habitual en el mercado de las revolving en el momento de la contratación.

3º) Seguridad Jurídica y reducción del colapso judicial.

La disparidad de criterios ha venido generando un aluvión de demandas y ha contribuido al colapso de nuestro sistema judicial. Sería de gran valor que Banco de España publicara datos sobre las TAEs de este producto en los diferentes años aportando transparencia al mercado y proporcionar seguridad jurídica a consumidores y juzgados.

El Banco de España publica datos sobre estos productos de fecha posterior a 2010 en la Tabla TEDR (no considera gastos ni comisiones). Esta tasa es calculada para dar servicio a fines de política monetaria, sin mostrar la realidad comercial.

En los juicios, ante la ausencia de un dato oficial, serán las partes que tendrán que probar cuál era TAE media en el momento de la contratación de la tarjeta examinada, lo que supone un coste adicional y una gran incertidumbre.

Queda por delante una ardua labor educacional a todos los niveles, pero especialmente para los tribunales y los consumidores, para que puedan interpretar bien los datos que existen en el mercado y poder realizar correctamente esa comparativa de TAES con TAES.

La situación es tan paradójica que se ha probado en distintos tribunales, y con datos públicos, que los precios habituales de las revolving de 1999 a 2009, cuando el Banco de España no publicaba estadísticas, oscilaban entre el 23% y el 26% e incluso más. Así lo ha recogido el Tribunal Supremo en sus dos últimas sentencias.

Si los tribunales siguen, por inercia, usando como referencia las TEDRS seguirá habiendo disparidad de criterios y caos. Y si el caos no se arregla, se da la circunstancia de que existe en el mercado español un producto regulado que siempre será susceptible de ser considerado nulo en los tribunales.

Es necesario que el legislador modifique la Ley Azcarate a los tiempos actuales y fije los parámetros para establecer cuando un tipo de interés es usurario.

Fuente: www.abogacia.es

La sala rechaza el recurso del banco presidido por Botín al considerar que la sentencia de Luxemburgo no tiene aplicación sobre la investigación penal

Banco Santander tendrá que responder de una posible condena penal por Banco Popular. Así lo considera, al menos de momento, la Audiencia Nacional, que ha rechazado por segunda vez el recurso de la entidad presidida por Ana Botín para que la liberara de esta responsabilidad. El banco que preside Ana Botín hizo la solicitud poco después de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) acordara que los accionistas que sufrieron pérdidas por la resolución del Banco Popular no pueden reclamar compensación al Santander. En su auto, los magistrados indican que la resolución del TJUE se refiere a acreedores y deudores, pero no a aquellos que pudieran resultar perjudicados por los «avatares» de las conductas delictivas cometidas por una persona jurídica posteriormente transformada, que ha dado lugar a un procedimiento penal que se encuentra en fase de instrucción.

Esta batalla es clave para Santander y las decenas de acusaciones del caso Banco Popular. En caso de que esta causa acabara en juicio y en condena por estafa en la ampliación de capital de 2017, el banco sería uno de los responsables encargados de asumir la factura judicial, de cientos de millones. Solo en el caso de los bonistas, liderados por Pimco, y el antiguo accionista chileno Luksic, hay en juego casi 1.000 millones.

Argumentos
Santander se agarraba a la sentencia del pasado mes de mayo, en la que el tribunal europeo consideró que los accionistas del Banco Popular que participaron en la ampliación de capital de 2016 y que se habían querellado por información incorrecta en el folleto o por dolo por haber ocultado información patrimonial relevante no pueden ejercitar contra Santander. «Aunque hay un claro interés general en garantizar una protección fuerte y coherente de los inversores en toda la Unión, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero», expuso el TJUE.

Según la Audiencia, dicha sentencia del TJUE no puede ser utilizada como «patente de corso» frente a cualquier reclamación, en todos los órdenes jurisdiccionales, cualquiera que sea su naturaleza; además, la cuestión prejudicial a la que da respuesta la mencionada sentencia del TJUE se gestó en el seno de un proceso civil, por el ejercicio de unas concretas y determinadas peticiones de reparación. No cabe «una aplicación automática, sin más, de la doctrina sentada por el TJUE a supuestos que no son análogos», añade el auto. Más que «extemporánea», como calificó la Fiscalía la pretensión del Santander, la sala la considera «prematura y precipitada», ya que ni siquiera ha concluido la fase de instrucción.

Fuente: elconfidencial.com