Las entidades han de asegurarse de que la información del inversor es fiable

Deben elaborar un ranking de artículos en función de su complejidad

El escenario ideal es que la banca ofrezca a sus clientes solo los productos financieros que sean convenientes para ellos. Para lograrlo, el coordinador de las comisiones europeas de valores, ESMA, acaba de aprobar nuevas directrices sobre cómo evaluar la conveniencia, y la CNMV las asumirá como suyas, según un documento del supervisor. Los intermediarios deben asegurarse de que la información que les proporcionan los clientes es fiable y han de elaborar un ranking de complejidad de los diferentes artículos de su catálogo.

El vigilante de una parte de la conducta de las entidades financieras da una nueva vuelta de tuerca a su política. Las nuevas reglas europeas de juego del sector, que pueden consultarse en la edición online de CincoDías, en vigor desde inicios de año, son más restrictivas en la comercialización de los productos que se venden sin asesoramiento.

Uno de los lemas que ESMA dirige a las entidades es Conoce a tu cliente y conoce tu producto. El retrato del consumidor es clave; este se exige para los productos complejos desde 2007, cuando entró en vigor la primera versión de la directiva Mifid, con una reconfiguración en 2018, año en el que se estrenó la segunda edición de la directiva para que los mercados funcionen mejor.

Pero, después de todo este tiempo, los supervisores han concluido que es necesaria “una mayor convergencia en la comprensión y aplicación de varios aspectos de los requisitos de conveniencia y ejecución por parte de las empresas de los distintos países”. Así lo constató ESMA tras un análisis de la situación efectuado durante 2019 en el que participó la CNMV.

El gran problema está en los productos complejos, que suelen ser más complicados de entender, pueden suponer un mayor riesgo y contar con menos liquidez. Entre ellos están los derivados –futuros, opciones, warrants, contratos por diferencias…–, los fondos alternativos y los bonos que no sean simples. También está dentro de esta categoría cualquier producto estructurado o artículo financiero que incluya derivados o apalancamiento.

Una de las novedades es que no será suficiente una aplicación binaria del criterio de complejidad –sí o no–. Los intermediarios deberán elaborar un ranking. Solo se podrán agrupar “los que tengan características y riesgos comparables”, señalan desde finReg 360º. En esta firma especializada en regulación financiera indican que, en función del nivel de complejidad, la entidad evaluará “el conocimiento y la experiencia del cliente de manera más específica y no solo sobre el tipo al que pertenece el producto (por ejemplo, deuda subordinada, en lugar de bonos en general)”.

ESMA señala en sus directrices que las entidades deben definir políticas y procedimientos que les permitan obtener toda la información necesaria, entre los que se incluirán también las conversaciones. Y no solo deberán asegurarse de que hacen bien las preguntas, sino de que las respuestas son fiables. “Las empresas deben estar atentas a cualquier contradicción relevante entre las diferentes piezas de información recogidas”, sentencia. Por ejemplo, deberán pedir aclaraciones cuando la información recopilada sobre sus conocimientos y experiencia muestre que el cliente sabe más sobre bonos complejos que sobre simples.

 El caso español

La CNMV ya anticipa en un documento que tiene previsto aplicar las directrices de conveniencia de ESMA –cuenta con un plazo de dos meses para hacerlas suyas desde que se traducen al castellano–, al tiempo que, por supuesto, hará cumplir su propia guía, que será aprobada en breve y que actualiza la que el supervisor publicó en 2010. Han transcurrido 12 años y es necesario ponerla al día.

El borrador de estas instrucciones nacionales explicita que las entidades “deben asegurarse de que aquellos productos que, a priori, consideran no adecuados para determinados inversores (…) no se comercialicen activamente a dichos inversores, especialmente cuando se trate de productos complejos”. Es decir, bancos e intermediarios financieros “deben evitar contactar con los clientes y ofrecérselos”.

Ojo con la «información personalizada»

  • Solo ejecución. La normativa europea abre la puerta a que el cliente tome la iniciativa para contratar un producto considerado no complejo; en este caso, la entidad advertirá al cliente de que no tiene obligación de valorar si el producto es adecuado o no para él y ejecutará su orden de compra sin más. Este supuesto se denomina solo ejecución. Pero la CNMV es restrictiva en cuanto a la posibilidad de que se emplee esta modalidad de contratación e indica que hay situaciones en las que, con carácter general, “resulta poco probable que la iniciativa [de contratación] haya partido del cliente”. Esto se produce cuando se hayan realizado al cliente informaciones personalizadas a través de la red de sucursales o se lo llame por teléfono y cuando, directamente, se realizan campañas internas de venta de un producto concreto sin apoyo de campañas publicitarias dirigidas al público en general. Si se produce esto último, la CNMV aclara que resulta razonable considerar que una parte de las operaciones se realicen a iniciativa de los clientes.

Fuente: www.cincodias.elpais.com/

 

Es una de las principales conclusiones del I Congreso de Crédito Revolving

La conferencia de clausura de Juan María Díaz Fraile, magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en el I Congreso de Crédito Revolving ha revelado claramente lo que es un secreto a voces y reclaman muchos expertos: Es necesario un marco legislativo claro que regule el mercado de ‘revolving’.

“Díaz Fraile deja claro que es imprescindible que el legislador español regule esta materia. Se trata de actualizar nuestra centenaria Ley de Usura, que ha tenido una única actualización en el 2000 a nivel procesal”, explica Jesús Sánchez, vicedecano del ICAB y experto en derecho financiero.

Y es que, «hay que recordar que esta Ley de Usura está basada en la tacha de inmoralidad y en el ámbito casuístico, resolución de caso por caso. Un mercado financiero como el actual requiere actualizar esa ley a los tiempos actuales”.

Para este jurista, “en nuestro derecho comparado, a nivel de países más avanzados de Europa, este tipo de créditos su tope máximo está regulado. Y la media de esos países europeos, entre los que está Francia, Italia, Alemania o Dinamarca, es un 30% aproximado, en el caso de Portugal es un 25%.

“Todo lo que supera un 30% del tipo medio se puede considerar un interés usurario, lo que sucede es que nos lo regulan a través de la usura, otros a nivel de normativa propia de crédito al consumo”.

«En este tipo de créditos que ya de por si son altos a nivel de créditos revolving, cuando la media supera ese tercio o 33% del tipo medio se considera que es excesivo, ilegal o usuario. Así está regulado en muchos países europeos”.

Mantiene la misma tesis que “la sentencia de 4 de marzo del 2020 de la Sala Civil, de la que fue ponente el magistrado Rafael Sarazá. Concretar el interés usurario en ese tercio. Ese fallo así lo dice que cuando supere ese tercio, es usuario”.

Sin embargo, esta interpretación de Sánchez no ha calado en muchos de nuestros tribunales que hacen otra valoración del fallo de la Sala de lo Civil. “Si pones un 10 o un 15% de diferencia por encima del 20% impides que las entidades financieras sean competitivas porque no dejas margen”.

A su juicio, “este tipo de planteamientos podrían cargarse el mercado. Se trataría de establecer una horquilla que sea razonable suficiente para que haya competencia de mercado por una cuestión de lógica económica. Por eso la mayor parte de los países europeos lo han puesto en ese tercio”, aclara.

Sánchez reconoce que ese tercio sobre el tipo medio “ya es un interés alto. En nuestro caso, España está en la media europea no hay mucha diferencia con países de nuestro entorno, pero se ha interpretado de forma errónea por una parte de Audiencias Provinciales esa sentencia de marzo del 2020. La sentencia de Sarazá habla de que por encima de seis puntos ya es un interés usurario, o lo que es lo mismo un tercio del total”.

En estos momentos, según este experto, hay “un bazar jurisprudencial con diferentes formas de entender la sentencia del Supremo que no beneficia a nadie. Esto genera mucha inseguridad jurídica en el mercado. El gran culpable de esta situación es que el legislador por el momento no ha regulado esta materia”.

Para Sánchez lo que hizo el Tribunal Supremo en esta sentencia “es fijar el tercio, pero muchos tribunales no han interpretado de forma adecuada esta sentencia por lo que estamos viendo”.

ACUERDO DE CÁDIZ SOBRE ‘REVOLVING

En este contexto este jurista señala la Audiencia Provincial de Cádiz, que en fecha 9 de abril de 2021 alcanzaban un acuerdo  de unificación de criterios en aras a adoptar una posición común acerca del porcentaje a considerar usurario en los intereses de las tarjetas ‘revolving’, y limitada la discusión únicamente a este tipo de tarjetas.

Así, la Audiencia ha acordado considerar usurario el que supere en un porcentaje del 30% el tipo medio de interés correspondiente a la categoría que corresponda a la operación crediticia en el momento de celebración del contrato. La Audiencia Provincial de Cádiz se basa del tenor literal de la sentencia del TS de 4 de marzo de 2020, pues había una diferencia de más de este tenor, 34% y el TS lo declaró usurario.

“Al mismo tiempo ha habido otros acuerdos de la sección 16 y 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona, al igual que la Audiencia Provincial de Albacete que también suscriben acuerdos en el mismo sentido”, indica este jurista.

Estos órganos judiciales mantienen el 30% como interés diferencial, “de alguna forma siguen las tesis del Tribunal Supremo y en segundo lugar, si lo dejas en puntos o tanto por cierto seria demasiado arbitrario. No dejaría margen para que hubiera competencia entre las entidades”.

Sánchez recuerda que el Tribunal Supremo para los préstamos personales el interés usurario lo tiene en el doble del tipo medio. “En este tipo de créditos es consciente que no puede aplicar el doble porque ya sería altísimo. Lo que hace el Supremo es rebajarlo al tercio según la sentencia para los créditos ‘revolving’”.

Este jurista indica que el Tribunal Supremo tiene pendiente de resolver un recurso que admitió a trámite en noviembre de este año, “seria la mejor manera de aclarar la situación existente y delimitar mejor lo que es interés usurario”.

Para este experto, “al mismo tiempo que nuestro legislador haga los deberes y realice la reforma legislativa que todos esperamos. Es como el IRPH no tenía que haber generado tanta litigiosidad. El legislador no pone orden y genera graves problemas de seguridad jurídica en el mercado financiero”.

CUESTIÓN PREJUDICIAL EN EL TJUE

En este escenario, Jesus Sánchez recuerda que hay una cuestión prejudicial planteada, “hay una magnifica presentada por la juez del juzgado 4 de primera instancia de Castellón. Está muy bien fundamentado ese auto. La cuestión plantea que para este tipo de mercado financiero no se puede ir a la Ley de Usura porque estamos ante un mercado financiero regulado por la Directiva de Crédito al Consumo  y por toda  una normativa sectorial desarrollada por la UE. A nivel de condiciones generales de contratación etc.”.

En esa cuestión prejudicial la magistrada plantea que no se podría acudir a nuestra ley de usura “porque esta se basa en supuestos concretos y esencialmente en la tacha de inmoralidad de un operador concreto o persona concreta,  pero no de un mercado completo, que es ahí donde está el error de aplicar dicha normativa”.

Por el momento, la problemática está ahí. No hay una uniformidad en nuestros tribunales a la hora de considerar cuando ese crédito ‘revolving’ tiene un interés usurario, “todavía la tendencia de Audiencias Provinciales para aplicar ese tercio es una tendencia minoritaria respecto al total de órganos judiciales”.

Sánchez cree que lo lógico sería “aplicar el diferencial entre el tipo medio y el tipo aplicado a ese contrato. De esa forma, si se dice que todo lo que supere un tercio es usurario, parece claro y no habría discusión. Ahí daría igual que el crédito estuviera al 18 o al 20 por ciento realmente. De esa forma se crearía seguridad jurídica y confianza”.

En este contexto, este jurista nos aclara que al haber tanta dispersión jurídica “las entidades financieras no quieren llegar a ningún acuerdo ante tanta diversidad. Y eso es lo que fomenta la litigiosidad».

Para este experto es importante tener en cuenta las sentencias de la Sección 3 de la Audiencia Provincial de Tenerife, sentencia de 24 de marzo del 2021; de la Sección 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de marzo del 2021; la sentencia de la sección primera de la Audiencia Provincial de Valladolid, sentencia de 24 de febrero de este año; la sentencia de 16 de febrero del 2021 de la Sección 8 de la Audiencia Provincial de Albacete y la Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de octubre de este año.

“Estas audiencias fijan el interés abusivo en el tercio o en el 30%, que es la media que sigan la mayor parte de los países de la Unión Europea en estos momentos”.

Fuente: www-confilegal.com

La Agencia Tributaria recupera el control de las Sicav, junto con un marco regulatorio más exigente que sin embargo incentiva que se liquiden y traspasen a fondos

La Agencia Tributaria (AEAT) ha recuperado el control de las Sicav que le arrebató, paradójicamente, en 2005 el Gobierno de Zapatero y otorgó a la CNMV ante la avalancha de inspecciones muy agresivas que venía realizando a las grandes fortunas. Así lo estableció una enmienda del PSOE a la Ley de Lucha contra el Fraude Fiscal que ha entrado el 1 de enero en vigor, que además endurece los requisitos que deben cumplir estas sociedades de inversión colectiva para beneficiarse de una ventajosa tributación del 1%.

Pues bien, de las más de 3.000 Sicav que ha llegado a haber, las grandes fortunas han liquidado ya cerca de 800 por miedo a la Inspección de Hacienda. Es el caso de la Sicav de la familia Sainz de Vicuña, dueña histórica de Coca-Cola, de Carmavent Inversions, del cineasta y expolítico Pere Portabella, de Dosane, del exfutbolista del Real Madrid Álvaro Arbeloa, y la del ex culé Iván de la Peña, entre otras.

Entre las que se mantienen de momento, destacan las de Alicia Koplowitz (Morinvenst) o Juan Abelló (Arbarin)El fundador de Pronovias, Alberto Palatchi, ha unificado este año sus dos Sicav.

A esto se suma que se ha abierto un periodo transitorio por el que se les permite liquidarse de forma ventajosa y traspasarse a fondos de inversión, una ventana de oportunidad cuando llega un régimen más duro y con la Inspección al acecho, que lleva a los expertos consultados por Vozpópuli a calcular que dentro de un año apenas sobrevivirán unas 500, con un capital de menos de 10.000 millones de los más de 30.000 que ha habido.

“Es razonable pensar que las que queden serán en su mayoría propiedad de personas jurídicas, ya que el régimen transitorio de liquidación y reinversión es beneficioso para las personas físicas (contribuyentes de IRPF), pues estas posteriormente pueden hacer traspasos con neutralidad fiscal a otras instituciones de inversión colectiva y en cambio las personas jurídicas no pueden”, apunta José Luis López-Hermida, director de Cliente Privado y Family Offices de KPMG Abogados.

Muchas Sicav se trasladan a otras jurisdicciones como Luxemburgo. Una opción es transformarse en Sociedad Limitada, proceso exento y en el que no se tributa en exceso en la venta, explica Raúl Salas, socio de Roca Junyent.

La Ley del Impuesto sobre Sociedades establece la aplicación de un tipo del 1% a las Sicav que cumplan con el número mínimo de accionistas requerido, con carácter general, 100. La Ley de Lucha contra el Fraude introduce unas nuevas reglas para determinar el número mínimo de accionistas: se computarán sólo los accionistas que sean titulares de acciones por importe igual o superior a 2.500 euros durante al menos las tres cuartas partes del período impositivo.

Este marco, que Podemos quería que el PSOE adoptara y estuvo en los fallidos Presupuestos de 2009, es finalmente menos exigente que el que figuró en los programas políticos de casi todos los partidos desde 2015, en que todo programa electoral que se preciara debía incluir un endurecimiento del régimen de las Sicav, lo que incluso también incorporaron PP y Ciudadanos. Muchas llevaban tiempo liquidándose por este motivo, el caso de las de la familia Gallardo (Almirall y Vithas). Susana Gallardo, ex de Alberto Palatchi y mujer ahora de Manuel Valls, presidía la tercera que cerraron.

Esta modificación va acompañada del citado régimen transitorio para las Sicav que acuerden su disolución y liquidación durante 2022 y realicen dentro de los seis meses posteriores todos los actos necesarios hasta su cancelación registral. La disolución quedará exenta de tributar por la modalidad de Operaciones Societarias del ITP y AJD y la Sicav podrá seguir aplicando el tipo reducido del 1% sin cumplir los nuevos requisitos desde 1 de enero de 2022 hasta la fecha de la cancelación registral.

A esto se suma que no tributará en el socio la ganancia patrimonial que se ponga de manifiesto en la liquidación siempre que se reinviertan el dinero o los bienes recibidos en fondos de inversión de carácter financiero o Sicav que cumplan con los nuevos requisitos.

La norma no permite la reinversión parcial, pero sí que se realice en una o varias instituciones de inversión colectiva durante el plazo de reinversión, que será de siete meses desde la finalización del plazo para la adopción del acuerdo de disolución con liquidación. El socio quedaría exonerado de la obligación de practicar pagos a cuenta de su correspondiente impuesto personal sobre las rentas derivadas de la liquidación.

Asimismo, estarán exentas de la tasa Tobin las adquisiciones de acciones sujetas a este impuesto que tuvieran lugar como consecuencia de la disolución con liquidación y reinversión. Una consulta vinculante de la Dirección General de Tributos, brazo legislativo de Hacienda, establece que una vez liquidada y reinvertida, no hay un tope temporal mínimo de mantenimiento de la reinversión.

La Inspección, vigilante

Este proceso puede iniciarse en cualquier momento del año que empieza. Aunque 2022 sea un ejercicio de transición, fuentes conocedoras apuntan que la Inspección de Hacienda estará vigilante. El hecho de que no se pronuncie no impedirá que esté atenta sobre el periodo impositivo de cuatro años que ahora se abre. Francisco de la Torre, inspector de Hacienda, apunta que la tarea corresponde a la Inspección y no a los técnicos, como una sentencia del Tribunal Supremo ha puntualizado: atañe a la Inspección el control de los regímenes especiales.

Sobre determinadas prácticas que analizan realizar algunos gestores, que prevén cruzar y compartir participaciones para alcanzar el requisito de 100 partícipes, una especie de vuelta de tuerca a los mariachis o inversores de paja, fiscalistas consultados creen que se trata de fraude de la ley. Si no se acredita un sentido económico, es decir, si es sólo fiscal, De la Torre lo considera un conflicto en aplicación de la norma.

Fuente: https://www.vozpopuli.com/

El Abogado General de la UE se posiciona del lado de Santander para que el TJUE cierre la puerta de posibles demandas a los antiguos accionistas del Popular

Giro clave en el caso Banco Popular. El abogado general de la Unión Europea (UE) se ha inclinado a favor de Banco Santander para tumbar a partir de ahora todas las demandas que reciba la entidad presidida por Ana Botín de antiguos accionistas del banco que se quedó en resolución en junio de 2017.

«La Directiva sobre la Reestructuración y la Resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión se opone, por un lado, a que quienes adquirieron sus acciones unos meses antes del inicio del procedimiento de disolución, con ocasión de una ampliación de capital con oferta pública de suscripción, puedan promover contra la entidad emisora o contra la entidad resultante de una fusión por absorción posterior, con posterioridad a la decisión de disolución, demandas de resarcimiento o demandas de efecto equivalente basadas en que el folleto de la emisión contenía información defectuosa«, expone el abogado general.

Este es un frente en el que Santander se juega mucho. Desde que se quedó Banco Popular hace más de cuatro años se ha encontrado con una avalancha de demandas de antiguos accionistas y bonistas de la entidad que presidió Ángel Ron. Prácticamente todas las que proceden de inversores que acudieron a la ampliación de capital de 2016 —de 2.500 millones de euros— están siendo perdidas por Santander, incluidas las de inversores institucionales, a raíz de un fallo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) del pasado mes de junio. Antes incluso de esta sentencia, Santander reconoció hace algunos meses que tenía en marcha 16.000 demandas.

Este frente legal supone para el primer grupo español un riesgo de que dejen de salir los números que hizo cuando compró Popular y un desgaste a su equipo jurídico y a nivel reputacional. De ahí que la opinión del abogado general haya sido una de las mejores noticias recibidas en la Ciudad Financiera desde hace tiempo.

Otras implicaciones

El abogado general también niega que los tribunales españoles puedan tener «obligaciones de restituir el contravalor de las acciones suscritas y de abonar intereses como consecuencia de la declaración de nulidad, con efectos retroactivos, del contrato de suscripción de las acciones, en virtud de demandas promovidas con posterioridad a la resolución de la entidad».

El abogado general justifica esta decisión en la Directiva de Resolución, que justifica todo tipo de acciones para mantener la estabilidad financiera: «El interés de los inversores no prevalece en todo caso sobre el interés consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero».

 

Junto a ello, su escrito sostiene que hay objetivos de interés público que permiten restringir el derecho a la propiedad de los accionistas en el ámbito de la disolución bancaria y que los accionistas cuyas acciones hayan sido canceladas en el marco de un procedimiento de disolución bancaria «disponen de otras vías para obtener una indemnización o para que se imponga una sanción». Hay varios accionistas que tienen en marcha procesos en contra de la resolución en el TJUE.

 

Este órgano de la Justicia europea responde así a una cuestión prejudicial elevada por un tribunal de A Coruña, ante el planteamiento que hizo Santander ante el mismo. La opinión del abogado general de la UE no es vinculante, aunque el TJUE sigue sus criterios en un 70% de los casos.

Fuente: www.elconfidencial.com

La paralización pone en entredicho el futuro del índice de Referencia de los Precios Hipotecarios que fija los precios de más de un millón de hipotecas en España

Primero fueron los gastos de inscripción y registro de las hipotecas y más adelante las clausulas-suelo. Parece que ahora será la aplicación del denominado Índice de Referencia de los Precios Hipotecarios (IRPH) la cuestión en que el Tribunal Supremo español vea una vez más revocada una de sus sentencias por el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

Los jueces de los muy atascados tribunales españoles no quieren más trabajo extraordinario como el que provocaron los casos de rectificación anteriores y han optado por suspender los juicios sobre el IRPH a la espera de que la cuestión se clarifique al más alto nivel. Sólo este año, tres juzgados han planteado una cuestión prejudicial –Barcelona, Reus y Almería-. Otros diez han suspendido juicios sobre IRPH, incluyendo Madrid, Sevilla, Barcelona, Palma del Condado, San Fernando, Gavá y La Bisbal.

En el fondo de la cuestión está no ya la legitimidad misma del IRPH -un índice alternativo al Euribor fabricado por los propios bancos para establecer los precios de referencia que se aplican a las hipotecas a tipo variable y que no pocos expertos independientes consideran fácilmente manipulable o directamente manipulado-, sino el hecho de que el consumidor deba ser informado sobre su uso, lo que se conoce como ‘control de transparencia’ en el lenguaje jurídico.

Algunos estudios estiman en un millón el número de hipotecas que podrían estar afectadas por la clausulas IRPH

En un principio, el Tribunal Supremo español se pronunció sobre la cuestión al final de diciembre de 2017 eximiendo a los bancos de este control de transparencia. Pero, meses después, y a instancias de un juez catalán, la Comisión Europea consideró que el IRPH es difícil de comprender –por la manera en que se calcula y por su funcionamiento en sí- para el particular medio, por lo que no sólo recomendaba un control de transparencia, sino que también instaba al TJUE a pronunciarse sobre el asunto. En el caso anterior de las clausulas-suelo, este tribunal acabó dictando su nulidad por la inadecuada información recibida por los consumidores, lo que desembocó en gravosas compensaciones para algunos bancos españoles.

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La sentencia europea, que llegará después de un procedimiento prolongado que comenzará con un informe previo del Abogado General de la UE y será de aplicación directa en el ordenamiento jurídico español, podría estar lista para antes del verano que viene, según calculan las fuentes consultadas por El Plural.

El IRPH, que fue presentado por sus promotores como un índice de referencia de los tipos de interés de las hipotecas más estable que el Euribor -aunque ha estado sistemáticamente por encima de este en el porcentaje aplicado incluso hasta en dos puntos-, alcanzó su mayor vigencia en España en el ejercicio 2009, el primero después del estallido de la crisis económica, según puede verificarse en los informes sobre este particular hechos públicos en la época por el Banco de España.

El Colectivo Ronda, una cooperativa de abogados y abogadas, tiene presentadas demandas colectivas contra el BBVA, Bankia, UCI, CaixaBank y Banc Sabadell por hipotecas referenciadas al índice IRPH. La asociación de consumidores Asufin tiene presentadas cinco demandas colectivas relacionadas con el IRPH y ya cuenta con una sentencia favorable frente a Bankia, aunque la entidad bancaria la ha recurrido ante el Tribunal Supremo. Para Patricia Suárez, presidenta de Asufin, las suspensiones de juicios y el informe de la Comisión Europea son “un espaldarazo a los afectados por IRPH, que pueden y deben seguir luchando por la nulidad de esta cláusula en sus hipotecas. Han sido muchos los juzgados que se han rebelado contra el Supremo y, en estos momentos, lo justo sería que todas las demandas pendientes se paralizaran en espera de que el TJUE se pronuncie. En Asufin siempre hemos estado convencidos de que Europa, una vez más, rescataría a los consumidores españoles de este abuso. El IRPH es una cláusula que está costando, además de dinero, problemas emocionales y físicos a muchas familias”.

Algunos estudios estiman en un millón el número de hipotecas que podrían estar afectadas por la cláusulas IRPH.

Fuente: ww.elplural.com/

 

El tribunal considera que, aunque haya contradicción entre los titulares, el banco debe promover su consignación

La Audiencia Provincial de Cantabria condena a un banco a pagar a una cotitular de una cuenta bancaria la cantidad existente en la misma, a pesar de que la otra cotitular también lo había reclamado extrajudicialmente. Los magistrados consideran que la entidad bancaria no puede retener el saldo de la cuenta en caso de existir una reclamación judicial por uno de los titulares.

La demandante y cotitular de la cuenta corriente reclamó a la entidad el pago del total del saldo existente en la misma. Solicitud que fue denegada por el banco, alegando «la no entrega por ésta de un documento que acreditara la conformidad de la otra cotitular, quien al parecer también había solicitado la entrega». Por lo que, ante las pretensiones contradictoria de ambas titulares, el banco decidió que no debía hacer entrega del saldo.

Reclamación judicial

Aunque la demanda fue desestimada en primera instancia, la Audiencia Provincial de Cantabria estima el recurso de apelación interpuesto por la demandante, ya que considera que éste no puede retener el saldo de la cuenta en caso de reclamación judicial por uno de los titulares.

La sentencia señala en primer lugar que, aun admitiendo que la otra titular de la cuenta haya reclamado efectivamente la entrega del saldo (lo que sólo acredita la financiera demandada a través de un correo electrónico interno de la propia entidad), no consta que dicha reclamación haya sido judicial, ni su fecha concreta, ni si fue anterior a la reclamación extrajudicial de la demandante.

Hay que recordar que, en virtud de los artículos 1.137 y siguientes del Código Civil, cualquiera de los cotitulares de una cuenta bancaria a la vista puede exigir a la entidad el cumplimiento de la obligación, es decir, el pago íntegro de lo debido, debiendo el deudor cumplir frente a ese acreedor de forma íntegra, con todos los requisitos del pago.

Por tanto, explica la sentencia, llegado el momento de cumplimiento de la obligación, el banco puede pagar a cualquiera de los cotitulares, pudiendo escoger a cuál de ellos hace el pago; pero tal facultad de elección cesa cuando alguno de los cotitulares ha demandado judicialmente el cumplimiento. Y es que, a partir de entonces el deudor sólo puede pagarle a él, de manera que el abono a cualquier otro de los acreedores solidarios no le liberaría de su obligación de pago. Así lo considera la sala, en virtud del art. 1.142 CC que dice «el deudor puede pagar la deuda a cualquiera de los acreedores solidarios; pero si hubiere sido judicialmente demandado por alguno, a este deberá hacer el pago».

Liberación

Además, añade la sentencia, aunque hubiera existido realmente una contradicción coetánea entre las titulares, no le está permitido a la entidad financiera retener el saldo en su poder, sino tan solo promover su consignación conforme a lo dispuesto en el art. 1176 CC, que la prevé, precisamente, para que el deudor pueda liberarse en el caso de que varias personas pretendan tener derecho a cobrar.

Por todo ello, la Audiencia condena a la entidad bancaria a entregar la cantidad solicitada a la cotitular demandante, más los intereses moratorios devengados.

Fuente: noticias.juridicas.com

El Pleno del tribunal Constitucional, en sentencia de 16 de septiembre de 2021, considera que no cabe la exención de pago de las costas judiciales a los bancos en determinados supuestos por ser contrarias al principio de igualdad y protección de los derechos de los consumidores que establece la Constitución.

Por ello, la sentencia, se la que es ponente la magistrada Balaguer Callejón, dictamina también, que no sólo son consumidores las personas físicas sino también las jurídicas que pudieran beneficiarse al reclamar mediante el procedimiento extrajudicial las cláusulas suelo.

De esta forma, el TC declara inconstitucional y nulo el inciso persona física del artículo 2.2 del Real Decreto-Ley, y el apartado 2 del artículo 4, que regula las costas.

El Pleno considera que persona física, es «una definición de consumidor más restrictiva que la recogida en el artículo 3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios». Y concluye que la diferencia de trato que implica el ámbito subjetivo de la norma legal se revela carente de una justificación objetiva y razonable, y no responde a la finalidad perseguida por el Gobierno.

 

www.eleconomista.es/

  • Para zanjar las contradicciones entre la doctrina española y la comunitaria.

El Tribunal Supremo ha formulado una batería de preguntas al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) a fin de que revise y aclare su postura sobre las comisiones de apertura en préstamos y créditos hipotecarios, para acabar con las contradicciones entre la doctrina española y la comunitaria.

En un auto, la sala de lo Civil se remite a la sentencia dictada en julio del año pasado por Luxemburgo, que insistía en que dicha comisión no puede considerarse una prestación esencial de la hipoteca sólo por estar incluida en su coste total, y advertía del importante desequilibrio entre las partes que podría causar.

En el caso concreto que eleva el Supremo, el consumidor firmó una hipoteca de 130.000 euros con La Caixa (ahora CaixaBank) en 2005, que incluía una comisión de apertura de 845 euros.

Años más tarde, en 2018, el cliente solicitó la nulidad de esta cláusula y la devolución de las cantidades abonadas de más, una petición que fue atendida tanto en primera instancia como por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, y recurrida por el banco en casación.

Ahora el Supremo percibe ciertas controversias entre la jurisprudencia nacional y la europea, y recuerda que, en el Derecho español, existe un «tratamiento diferenciado entre la comisión de apertura y las restantes comisiones bancarias».

Así, mientras que, conforme a la ley, las de apertura en préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas se devengan una sola vez y engloban cualquier gasto de «estudio, concesión o tramitación» de la entidad, el resto de comisiones «deben responder a un servicio específico».

El alto tribunal se refiere a su sentencia de 2019, en la que consideró que «la comisión de apertura era una partida del precio» ya que «constituye una de las principales retribuciones que recibe la entidad por conceder el préstamo», motivo por el cual «no puede ser objeto de control cuando es transparente».

Por tanto, continúa la sala, para justificarla, no puede exigirse al banco que «tuviera que probar, en cada préstamo, la existencia y el coste» de ciertos trámites como el estudio de la viabilidad, de la solvencia del deudor o del estado de cargas de la vivienda.

Sin embargo, el TJUE dictaminó que el juez nacional debía controlar el carácter claro y comprensible de esta cláusula puesto que podía generar un desequilibrio importante cuando la entidad no demostrara que la comisión respondía a servicios prestados.

Inseguridad jurídica

En su escrito a la justicia europea, el Tribunal Supremo sostiene que si el TJUE respondió de esa manera fue porque la cuestión prejudicial que planteó en su momento el juzgado de Mallorca expuso la normativa interna y la jurisprudencia nacional «de una manera distorsionada». Por ello, pide acabar con una «inseguridad jurídica» que «obstaculiza seriamente» su labor como tribunal de casación, y formula tres preguntas.

Entre otras cuestiones, solicita a Luxemburgo que aclare si una doctrina que contemple la regulación nacional sobre la comisión de apertura como retribución de servicios tales como el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario, es conforme o no al Derecho de la Unión Europea.

En una nota de prensa, la asociación de consumidores Asufin reprocha la postura del Supremo, que «parece olvidar que las entidades no pueden cobrar por funciones que forman parte de su desempeño y observancia normativa».

«Es una pena que en lugar de acatar las decisiones de la justicia europea, nuestro más alto tribunal alargue la litigiosidad bancaria a favor de las entidades y en contra de los consumidores», lamenta la presidenta de la agrupación, Patricia Suárez.

El abogado general del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), Evgeni Tanchev, ha propuesto que la Justicia española pueda ordenar de oficio la «restitución íntegra» de las cantidades indebidamente pagadas por una cláusula suelo declarada nula, aunque el consumidor no haya presentado un recurso para reclamarlas.

El letrado considera que las normas nacionales «no deben aplicarse de manera que menoscaben» el derecho de los consumidores «a no quedar vinculados por una cláusula abusiva», recoge Europa Press.

Se trata de las conclusiones que el Abogado General ha realizado sobre un litigio entre Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria (Banco Ceiss, absorbido por Unicaja) y una consumidora, en relación con la ‘cláusula suelo’ incluida en un contrato de préstamo hipotecario firmado en 2006.

Sin embargo, la cláusula abusiva fue declarada nula por un tribunal español que ordenó a Banco Ceiss que restituyese las cantidades cobradas a partir del 9 de mayo de 2013, con sus intereses, de conformidad con la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013.

Banco Ceiss interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia ante la Audiencia Provincial de Valladolid, en relación con el pago de las costas procesales. Al tiempo, el TJUE dictaba en diciembre de 2016 una sentencia que establecía que las cantidades abonadas indebidamente por ‘cláusulas suelo’ sea a partir de la fecha en la que se declarase nula la cláusula, y no solo desde mayo de 2013.

En enero de 2017, la Audiencia Provincial estimaba el recurso de apelación de Ceiss y revocaba el pronunciamiento de la sentencia que condenó a la entidad al pago de las costas. Sin embargo, no hizo mención alguna a la sentencia del TJUE ni modificó el pronunciamiento de la sentencia dictada en primera instancia sobre los efectos restitutorios de la nulidad de la ‘cláusula suelo’ abusiva, al no ser objeto del recurso.

La consumidora recurrió al Tribunal Supremo al considerar que debería haberse aplicado la jurisprudencia de la sentencia Gutiérrez Naranjo y habérsele acordado de oficio la restitución íntegra de las cantidades pagadas en aplicación de la cláusula suelo.

De su lado, Banco Ceiss se opuso aduciendo que la consumidora no apeló la sentencia dictada en primera instancia para impugnar la limitación en el tiempo de los efectos restitutorios, de modo que no era procedente que la Audiencia Provincial acordara que la restitución debía extenderse a todas las cantidades pagadas.

Así, el problema planteado es que solo el banco, y no el consumidor, interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia que estableció esa limitación en el tiempo. Además, la sentencia del TJUE se dictó después de que expirara el plazo para interponer el citado recurso de apelación, si bien antes de que el órgano jurisdiccional nacional que conocía del recurso de apelación pronunciase su resolución.

Por lo tanto, la cuestión principal que el TJUE examinará y sobre el que el abogado del tribunal europeo acaba de pronunciarse es si un órgano jurisdiccional nacional que resuelve en apelación, en tales circunstancias, debe ordenar de oficio la restitución íntegra de las cantidades indebidamente pagadas por el consumidor.

En este sentido, el abogado general ha recordado que la declaración judicial del carácter abusivo de una cláusula debe tener como consecuencia, en principio, «el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula».

Así, señala que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades que no debieron ser abonadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

Fuente: https://cincodias.elpais.com/

Los españoles presentaron 21.320 reclamaciones durante el año pasado, un incremento del 45,6%. Las cinco entidades con protestas superiores a su cuota de mercado son Santander, Ibercaja, Unicaja, Liberbank y Bankinter

Mientras el Gobierno debate la creación de una autoridad que pueda sancionar a bancos, aseguradoras y firmas de inversión por el mal comportamiento ante sus clientes, las entidades siguen sin obedecer los dictámenes del Banco de España porque no son vinculantes para ellas. El año pasado, el supervisor bancario dio la razón al cliente en 1.473 casos por el mal comportamiento de las entidades financieras, pero estas se negaron a admitirlo. Ante esta situación, a los ciudadanos solo le queda la cara y lenta opción de acudir a los tribunales, según la Memora de Reclamaciones de 2020 presentada este martes por el organismo presidido por Pablo Hernández de Cos. El informe refleja que las reclamaciones crecieron el 45,6% durante el año pasado hasta llegar a las 21.320. No obstante, cabe señalar que los servicios de atención al cliente de los bancos recibieron 828.000 quejas de sus entidades

La tendencia se agrava. Los bancos incluso rectificaron en 2020 menos actuaciones que en el ejercicio precedente. Admitieron su error ante el cliente en el 69,4% de los casos, es decir, que en un tercio de los expedientes no lo hicieron. En 2019 obedecieron en un 73,1% de las ocasiones.

El Banco de España reconoce que no aspira a lograr el 100% de las rectificaciones porque en algunos casos son hechos del pasado que ya no tienen solución. También apuntan que la regulación de conducta bancaria se ha incrementado porque consideran que el buen comportamiento de los bancos es básica para la sociedad y para el sistema financiero.

Uno de las principales conclusiones de la Memoria de Reclamaciones es que el confinamiento de la población y los mecanismos urgentes y novedosos de alivio para los deudores, dispararon las dudas y por lo tanto las consultas y las reclamaciones ante los bancos. Así, en 2020, las consultas tramitadas por el Banco de España aumentaron un 53,9%, alcanzando las 46.884. No obstante, el paquete de medidas financieras adoptadas para hacer frente al impacto económico de la covid-19 “ha tenido un impacto de solo el 2% sobre el total de las reclamaciones recibidas”, apunta el documento.

En 2021 se podrían duplicar las reclamaciones

“En 2021 continúa la tendencia de mucho estrés en las reclamaciones, lo que nos llevará a volver a registrar los máximos de 2017, es decir, nos situaremos entre 38.000 y 40.000 reclamaciones”, según el supervisor.

El efecto económico de las reclamaciones ha sido “la devolución de 3.093.867 euros por parte de las entidades a sus clientes, el importe más alto de la última década”, apunta el documento. Es una cifra superior a la de 2019, que ascendió a 2,6 millones.

El Banco de España destaca que “en casi el 70% de las reclamaciones resueltas con informe (dictamen del Banco de España) o allanamiento (cuando el banco admite su mala práctica en cuanto se le pide la primera información sobre el asunto), el cliente ha visto satisfechas sus pretensiones de alguna manera”. De las 7.094 reclamaciones resueltas con informe o allanamiento, el 36,8% ha terminado con un informe favorable al reclamante, el 33% con informe favorable a la entidad y el 30,2% restante con allanamiento de la entidad.

Sin embargo, las asociaciones de defensa del usuario bancaria, como Asufin, critican con gran dureza que las entidades rectifiquen cuando el Banco de España les notifica que está analizando su comportamiento con un afectado.

La razón es que completar el expediente del Banco de España ya es prolijo (hay miles de reclamaciones que no prosperan por falta de documentación) pero, además, antes es necesario haber presentado una queja completa ante el defensor del cliente del banco en cuestión. Incluso cabe recordar que siempre existe el trámite previo que son las conversaciones con los responsables de la sucursal del afectado.

Por eso, estas organizaciones consideran, y el propio supervisor también lo admite en este informe, que el alto número de allanamientos revela que los sistemas internos de defensa del cliente no han funcionado bien. Los bancos saben que, cuantas más dificultades pongan a sus clientes para reclamar, menos seguirán este tortuoso camino. El Banco de España ha anunciado este martes que prepara una guía supervisora para los servicios de atención al cliente de las entidades con las pautas de comportamiento y de conducta.

Entidades que más reclamaciones han recibido
Reclamaciones en el Banco de España en 2020

Los cinco bancos con más casos que cuota de mercado

A lo largo de 608 páginas, el supervisor analiza el comportamiento de las principales entidades según los tres productos que generan más controversia: el crédito hipotecario, los depósitos y las tarjetas de crédito. Establece cuáles “han obtenido un número de informes favorables al reclamante superior al que correspondería en función de su cuota de mercado, por lo que su conducta habría sido peor”.

En las tres categorías, hay cinco bancos que están entre los que han tenido un comportamiento más deficiente con sus clientes: Banco Santander, Ibercaja, Unicaja, Liberbank y Bankinter. Otros, como Kutxabank o Bankia están en la zona negativa en hipotecas y depósitos, pero no en tarjetas. Las dos entidades que menos veces ceden ante el dictamen del supervisor son Bankinter (que lo hace solo en el 31,7% de las ocasiones) y Kutxabank, con un 32,4% de rectificaciones.

En la lado positivo, es decir, los bancos que tienen menos quejas de las que les corresponderían por su cuota en los tres productos, están CaixaBank, BBVA y Sabadell.

Los pagos de hipotecas y tarjetas, lo más habitual

Respecto de las materias, las hipotecas son el producto por el que más se reclama (26,9% del total), destacando las reclamaciones motivadas por el pago de gastos de formalización y por productos vinculados a las hipotecas. Le siguen de cerca las reclamaciones por tarjetas (26,4% del total), que es la categoría que más crecimiento ha tenido (un aumento del 114,7%). De ellas, destacan las reclamaciones por operaciones fraudulentas y por falta de entrega de contratos o liquidaciones. En tercer lugar, están las reclamaciones por cuentas y depósitos (19,7%), destacando las relativas al cargo de comisiones en cuenta.

En materia de liquidación de cuentas de pago, la Memoria dice que son recurrentes las discrepancias relacionadas con el cobro de comisiones y gastos (un total de 2.134 se analizaron en 2020), principalmente por conceptos como mantenimiento, descubierto y reclamación de posiciones deudoras. En este ejercicio, numerosos conflictos tuvieron su origen en el aumento o el establecimiento de nuevas comisiones por parte de la entidad. El servicio del Banco de España “analizó en cada caso el cumplimiento por las entidades de las obligaciones formales para la modificación de condiciones. A título de ejemplo, se han analizado las nuevas comisiones de retirada de efectivo en ventanilla o de mantenimiento, calculada como porcentaje sobre el saldo de la cuenta”, apunta.

La problemática de la operativa de pagos más común en el ejercicio 2020 se ha circunscrito a pagos “supuestamente fraudulentos con tarjeta y dispositivo móvil (1.942 expedientes en 2020), siendo lo relevante el análisis de los casos en los que el titular de una tarjeta afirma no haberla utilizado en compras ni de forma presencial ni por internet”.

También se ha verificado la actuación llevada a cabo por los usuarios y por las entidades en estas transacciones (notificación por el usuario, y prueba de la autenticación y ejecución y, en su caso, devolución interina de las operaciones de pago por parte de la entidad). La Memoria recuerda que también destacan los expedientes sobre tarjetas de crédito en modalidad revolving (1.869 tramitados en el ejercicio).

Fuente: www.elpais.com