El Derecho de la Competencia ha cambiado mucho tras la publicación de la Directiva de Daños de 2014, que introduce un nuevo sistema que permite preparar el conjunto del proceso y el acceso a los datos necesarios para la cuantificación del daño sufrido por los perjudicados. Sobre este asunto hablamos con Eduardo Pastor, juez titular del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia, quien participará en septiembre en el Madrid Competition Litigation Seminar:

¿Por qué la litigación sobre la Competencia se masifica?

Hay todo un contexto general y proclive a la masificación de la litigación civil en España. Este fenómeno es cada vez más corriente en diversas materias, por la mayor conciencia de los consumidores sobre la dimensión económica de sus derechos, la proliferación de plataformas de reclamación y la falta de mecanismos de acciones colectivas. Para el caso del Derecho de la Competencia, se ha dado un efecto llamada ante los nuevos desarrollos de la legislación y la jurisprudencia comunitarias, como la irrupción de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, conocida como Directiva de Daños.

¿Qué tipo de litigio es el que más se plantea en Competencia?

Hasta 2014, los casos más corrientes eran de restricciones verticales (como los problemas asociados al abanderamiento de gasolineras) y abusos de posición de dominio. Estos pleitos estaban centrados fundamentalmente en Madrid y Barcelona. Con la llegada de la Directiva de Daños, la litigación más frecuente es la de los cárteles.

¿Y qué pasa con los procedimientos sobre cárteles?

Ahora llega la litigación en masa por daños por cárteles, que afectan de una manera más generalizada al conjunto del territorio. Durante los últimos años, los juzgados mercantiles han atendido demandas en el cártel de los sobres, el de camiones, el de la leche, los concesionarios de coches o en el sector bancario.

Es un tipo de litigación que llega para quedarse, en un momento en que la litigación civil está en transición y es preciso tener en cuenta su dimensión y afectación estructural, por lo que hay que adaptar nuestras viejas soluciones de enjuiciamiento a esta nueva clase de litigios.

El legislador comunitario era consciente de que se producirá esta oleada de litigación en materia de cárteles. Éstos se detectan muchas veces mediante el llamado Programa de Clemencia, en virtud del cual un implicado se confiesa y revela las infracciones de los demás a cambio de incentivos de dilución de su responsabilidad. Junto a esos Programas de Clemencia, también son habituales las soluciones transaccionales, lo que supone que se acepte la imposición de una sanción algo menor sin rebatirla. Las Autoridades públicas de la Competencia quieren que estos programas funcionen y que sean eficientes.

¿Qué alicientes aporta al infractor?

Desde ya más de diez años se da la posibilidad de conceder a los infractores que se acogen a determinados beneficios en lo público (reducción de multas) y, en la Directiva, se incluye la promesa que el primero en delatar verá su responsabilidad civil en materia de daños limitada (concretamente, se elimina la responsabilidad solidaria). Por ello, las Autoridades protegen cierta información que aporten los infractores (sobre todo, la declaración de clemencia) para que después no pueda ser divulgada en procesos privados, pero otra información puede que sea accesible.

El equilibrio entre los dos intereses (el público de asegurar la confidencialidad de información aportada por los infractores que facilita la detección de las infracciones más graves, y el privado de reclamar los daños económicos que ha producido en el mercado, que también tiene un fin público de disuasión) es uno de los temas que debemos valorar en las peticiones de acceso a fuentes de prueba (o disclosure).

¿En qué consiste el nuevo sistema de ‘acceso a las fuentes de prueba?

Se trata de una auténtica novedad procesal importante en nuestro país, que tiene sus orígenes en el derecho anglosajón. Permite que, dentro o previo a un procedimiento judicial, una parte pueda pedir a la otra, o a terceros, acceso a categorías de información que justifica ser pertinentes para su acción. Esto puede referirse, por ejemplo, a datos económicos para calcular el daño (por ejemplo, precios y costes) o información sobre la operativa de la infracción (que puede estar contenida en el expediente administrativo de la autoridad de competencia).

En España estábamos faltos de estos mecanismos. El nuevo sistema tendrá un impacto en la prueba, en la ordenación de los procesos y en su resolución. La transposición de la Directiva se ha hecho acusadamente literal en este punto, y peca de cierta falta de ambición, pero aun con esas insuficiencias es lo bastante novedosa como para comenzar a hacer las cosas de manera diferente. Sin duda, se ha dado un primer paso importante en la aplicación del mecanismo.

Intentaremos compartir y buscar las mejores soluciones para incorporar este nuevo mecanismo al proceso en septiembre en el seminario Madrid Competition Litigation Seminar junto con el presidente del Tribunal especializado en materia de competencia en Londres, Sir Peter Roth, que tiene una larga experiencia en el uso de estos mecanismos y los miembros de la Comisión Europea, autor de la Directiva y de esta nueva norma.

¿Hay mucha inducción en la presentación de pruebas?

El mecanismo de acceso a fuentes de prueba tiene que servir para que los informes periciales presentados estén fundados sobre información incontrovertiblemente relacionada con la infracción. Eso los debe objetivar para una valoración más asequible por el Tribunal, es decir: este mecanismo persigue que todos los jugadores tengan el mismo terreno de juego y utilicen los datos de una manera más o menos homogénea. Así se limitará la dispersión de propuestas de cuantificación de las partes y se permitirá al juez centrar mejor su atención en la comprensión de los informes de experto que se le presentan. Si las partes construyen mejor sus pretensiones y prueban mejor, las decisiones del juez son más sencillas y mejores.

 

Fuente: www.eleconomista.es

 

Goteo de sentencias en los juzgados de primera instancia en contra del criterio del Supremo respecto a la validez de los acuerdos novatorios de las hipotecas con cláusulas suelo

 

Goteo de sentencias en los juzgados de primera instancia de Zaragoza y Cádiz en contra del criterio del Tribunal Supremo respecto a la validez de los acuerdos que cientos de clientes firmaron con la banca para eliminar o rebajar la cláusula suelo de sus hipotecas y renunciar a reclamaciones en el futuro.

Varios jueces españoles se han pronunciado siguiendo la tesis del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), que el pasado mes de julio dictaminó que la cláusula que recoge la renuncia del consumidor a una posible y futura tutela judicial también puede ser calificada de «abusiva», pero sus fallos irían en contra del criterio del Tribunal Supremo, que a finales de 2020 falló a favor de la banca en un caso en el que consideró que dicho acuerdo de renuncia sí se firmó con total transparencia, por lo que ni era nulo ni abusivo, sentando un importante precedente para que la banca pudiera defender a partir de ese momento la transparencia y validez de esos acuerdos en los tribunales.

A principios de abril, trascendía la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 12 de Zaragoza en la que el juez aplicaba los criterios del TJUE respecto a las novaciones hipotecarias, declarando no solo la nulidad de la cláusula suelo, sino también del contrato de novación, y apenas un mes después, ha sido el juzgado de Primera Instancia número 2 de Cádiz el que, en dos sentencias, mantiene el criterio del TJUE, en contra del Supremo.

No es la primera vez que los jueces fallan en contra del criterio del Tribunal Supremo

No es la primera vez que se pone de manifiesto la discrepancia de opiniones entre jueces de instancias inferiores y el Tribunal Supremo en torno a las cláusulas abusivas de las hipotecas —IPRH, retroactividad, multidivisas…— y otros aspectos relacionados con las mismas, como los gastos hipotecarios.

De hecho, han sido muchos los jueces que han planteado numerosas cuestiones prejudiciales al TJUE, por discrepancias de criterios con el Supremo respecto a las famosas cláusulas abusivas, la más importante, respecto a la retroactividad de la devolución de las cantidades cobradas de más como consecuencia de la aplicación de las cláusulas suelo. En aquella ocasión, en contra del criterio del Supremo, y tras la cuestión prejudicial planteada por un juez de la Audiencia Provincial de A Coruña, el tribunal europeo dictaminó que el banco debía devolver al cliente todo el dinero cobrado de más desde la firma de la hipoteca, y no desde la sentencia del Supremo de mayo de 2013.

«Una vez más, nuestros tribunales abrazan los principios de protección al consumidor que consagra la directiva europea y siguen las consideraciones del TJUE», explica a El Confidencial Patricia Suárez, presidenta de la Asociación de Usuarios Financieros (Asufin), cuyas demandas —de los letrados colaboradores de Asufin Víctor Ceballos y Esther de Castro— han sido admitidas a trámite por el Juzgado de Primera Instancia de Cádiz.

«En la mayoría de los casos, los pactos novatorios con los que se pretendía zanjar el triste asunto de la cláusula suelo se hicieron sin ofrecer al consumidor una información completa y veraz, con cláusulas que impedían seguir litigando por el dinero cobrado de más por unos topes infames. Es una pena que para llegar a esta conclusión se sigan saturando tribunales, con un sistema que además resultó disuasorio para el consumidor. Es triste comprobar que hasta cuando las entidades ofrecen un acuerdo, el contrato contiene cláusulas abusivas. Nuestra conclusión es que las entidades tienen mucho que aprender sobre transparencia», añade Suárez.

Acuerdos para no emprender acciones legales

En las sentencias de Cádiz, el juez estima que no solo la cláusula suelo impuesta al consumidor por parte de Unicaja es nula, sino que también lo es el acuerdo al que llegaron ambas partes para eliminar la cláusula suelo del contrato a cambio de que el hipotecado renunciara a emprender acciones legales en el futuro contra la entidad financiera.

Meses después de la sentencia del 9 de mayo de 2013 del Tribunal Supremo sobre las polémicas cláusulas suelo, se produjeron cientos de novaciones hipotecarias. Sin embargo, lo cierto es que la avalancha de este tipo de contratos se produjo a raíz del fallo del TJUE, en 2016, cuando dictaminó —a diferencia del TS— que la banca sí debía devolver todo el dinero cobrado de más por estas cláusulas, desde el inicio de los contratos.

Es decir, avaló la retroactividad de la sentencia. Fue entonces cuando muchos bancos firmaron con sus clientes pactos novatorios que no solo cambiaban las condiciones del contrato, con tipos de interés más bajos, sino que obligaban al cliente a renunciar a emprender acciones legales en un futuro, perdiendo de esta manera el dinero abonado de más en muchos casos.

 

La sentencia del Supremo de finales de 2020 supuso un revés para los consumidores, pero un resquicio legal para la banca, que vio en este fallo la posibilidad de ganas miles de pleitos en los tribunales. Sin embargo, son ya varios jueces los que han fallado en contra de este criterio. La batalla, no obstante, deberá resolverse en instancias superiores.

Fuente: El Confidencial

El Tribunal Supremo ha admitido un recurso del ‘hedge fund’ Renaissance Technologies LLC que servirá para que se cree jurisprudencia en torno a los límites de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) al vetar las posiciones cortas. Previamente, la Audiencia Nacional avaló este año la actuación del supervisor al multar al fondo de cobertura estadounidense. El Supremo establecerá así jurisprudencia.

 El origen de la sanción está en el veto temporal a las posiciones cortas sobre Liberbank que estableció en 2017 el organismo entonces presidido por Sebastián Albella. Tras la resolución de Banco Popular en la noche del 6 al 7 de junio de 2017, el mercado puso el foco en Liberbank y la CNMV vetó las posiciones cortas.

La limitación se mantuvo hasta noviembre, pese a que el ataque bajista alcanzó el 1,39%, lejos del nivel visto en Popular, DIA y en otros grupos de cotizadas (Técnicas Reunidas, Cellnex, OHL, BME, Sacyr, Bankia, Mediaset, Indra o Siemens Gamesa). En cualquier caso, la prohibición frenó la sangría bursátil, permitiendo una ampliación de capital de 500 millones ese verano que alivió la situación del banco dirigido por Manuel Ángel Menéndez, que se fusionará este año con Unicaja.

En aquel momento, el fondo Renaissance Technologies elevó su posición corta neta. El ‘hedge fund’ tenía una posición alcista y otra bajista, y lo que hizo es disminuir la primera. De esta forma, argumenta que aunque aumentó su posición corta neta desde el 0,38% hasta el 0,42% del capital, no incrementó la posición corta, respetando la prohibición de la CNMV. 

Pero el supervisor que preside ahora Rodrigo Buenaventura consideró que el ‘hedge’ de Long Island (Nueva York) sí incumplió el veto, e impuso el 30 de octubre de 2017 una multa de 150.000 euros por infracción “muy grave”. Renaissance recurrió la sanción, pero la Audiencia Nacional emitió un dictamen el 18 de junio de 2020 desestimando su recurso y avalando la resolución. 

Sin embargo, el Tribunal Supremo ha admitido el nuevo recurso y señala que la cuestión planteada en el mismo servirá para la formación de jurisprudencia en cuanto a si en la prohibición de cortos como hizo la CNMV el 12 de junio de 2017, o también el año pasado en el inicio de la crisis por el coronavirus, se incluyen operaciones consistentes en el incremento de posiciones cortas netas por la reducción de posiciones largas. 

En su sentencia, la Audiencia Nacional se pronunció en contra del fondo al señalar que el artículo 20 del reglamento de la UE que avala el veto a los ataques bajistas señala que entre las operaciones susceptibles de prohibición no se consideran solo las ventas en corto, sino también operaciones distintas vinculadas a un instrumento financiero, uno de cuyos efectos sea “conferir una ventaja financiera a la persona física o jurídica en caso de que disminuya el precio o valor de otro instrumento financiero”. No obstante, el dictamen tuvo un voto particular, cuestionando que la decisión de la CNMV abarcara también las posiciones cortas netas, aunque tenga potestad para ello.

Las posiciones cortas consisten en que un inversor tome prestadas acciones para venderlas a mercado y, posteriormente, las compre para devolverlas a su legítimo dueño. Durante la última década, ha habido prohibiciones temporales como durante la crisis de deuda, el caso de Liberbank en 2017 o también en 2020 con el coronavirus.

El supervisor mantuvo prohibidas las posiciones cortas entre el 17 de marzo y el 18 de mayo del año pasado, decisión que se produjo ante la ola de ventas desordenadas que rompió el mercado con el inicio de los confinamientos para frenar los contagios de covid. En un estudio publicado en julio de 2020, la CNMV reconoció que el veto tuvo un efecto negativo en la liquidez, aunque pudo tener un efecto psicológico positivo para los precios.

Los supervisores europeos obligan a los bajistas a notificar las posiciones superiores al 0,2% del capital de una empresa, aunque bajaron el umbral al 0,1% en marzo. No obstante, publican las estadísticas a partir del 0,5%. Asimismo, la CNMV publicaba el dato agregado de las posiciones superiores al 0,2% en cada empresa, y lo actualizaba cada dos semanas. En diciembre de 2018, decidió dejar de hacerlo en línea con el resto de supervisores.

Fuente: El Confidencial